ولايت و سرپرستى فرزندانى كه به سن تكليف و قانونى نرسيده اند، از آن پدر است. اگر پدر از دنيا رود، آيا اين ولايت و سرپرستى به مادر منتقل مى شود و يا كسانى ديگر جانشين پدر در سرپرستى فرزندان خردسال مى شوند؟

مشهور فقهيان بر اين رأى توافق دارند كه اين حق ولايت و سرپرستى، پس از فوت پدر، از آنِ جد پدرى است و اگر جد پدرى نيز زنده نباشد، ولايت و سرپرستى فرزندان به مادر نمى رسد.

موضوع اين رساله بررسى حق ولايت و سرپرستى مادر پس از فوت پدر است. براى روشن شدن صورت مسئله به چند نكته بايد توجه كرد:

1. ولايت و يا قيمومت غير از حضانت است. حضانت به معناى مراقبت هاى مربوط به سلامت جسمانى و نگهدارى كودك است. صاحب جواهر در تعريف آن مى نويسد:

حضانت، يعنى ولايت و سلطنت بر پرورش طفل و آنچه بدان مربوط است؛ مانند نگهدارى، گذاردن در گهواره، نظافت، شستن لباس ها.[1]

ليكن ولايتْ مربوط به تصرف در اموال كودك و امور حقوقى، تصميم گيرى براى ازدواج كودك قبل از بلوغ و حتى بعد از بلوغ در برخى از موارد و نيز تصميم گيرى در مورد تعليم و تربيت وى است.

2. حضانت كودك تا زمانى خاص از آنِ مادر است و پس از آن به پدر مى رسد و اگر پدر فوت كند، به مادر منتقل مى شود.[2]

3. در بررسى فقهى موضوع قيمومت مادر، نخست بايد به اين سؤال بپردازيم كه اصل در مسئله چيست و مقتضاى اصول عمليه و قواعد كلى كدام است؟

از آنجا كه قيمومت زمينه تصرّف در بدن، عمل و مال كودكان خردسال را فراهم مى كند و موجب چنين حقّى براى قيّم مى شود، بديهى است در

صورت شك، چنين تصرّفى جايز نخواهد بود و اصل عدم سلطه فردى بر فرد ديگر، مانع از اين قيمومت خواهد شد. از اين نظر تفاوتى ميان صغير و كبير نيست. اصل اولى اين است كه هيچ انسانى بر جان، مال، و بدنِ انسان ديگر، سلطه ندارد. اين اصل را همه فقها قبول دارند؛ چنان كه مرحوم شيخ انصارى در مكاسب، در بحث مناصب فقيه، به آن پرداخته است.[3] بنابراين، اصل اولى اين است كه تصرّفات مالى نسبت به اموال ديگران نافذ نيست و مقتضاى استصحابِ عدم نيز، همين است. همين اصل در تصرّفات بدنى و مالى نسبت به فرزند صغير نيز جارى است. به سخن ديگر، خداوند انسان ها را به گونه اى آفريده است كه هيچ كس بر ديگرى سلطه ندارد؛ چه اينكه اصل اولى، عدم وجوب اطاعت از ديگران است. اينها از اصول مسلّم فقه است.

بنابراين، اگر از ادلّه نتوانيم استفاده كنيم كه پس از فوت پدر،[4] مادر بر فرزند قيمومت دارد و مى تواند به عنوان قيّم و سرپرست در اموال صغير تصرّف كند و يا او را به كارى بگمارد، مقتضاى اين اصول، عدم قيمومت اوست؛ همچنان كه عدم قيمومت دايى و عمو و حتى حاكم را مى رساند؛ چه اينكه مقتضاى آن عدم قيمومت و ولايت جدّ پدرى نيز هست.

4. محل نزاع و اختلاف آنجاست كه مادرْ همانند پدر امين و اهل تدبير است، وگرنه اگر مادر فاقد يكى از اين دو شرط باشد، ولايت بر فرزندان به وى نمى رسد، كما اينكه پدر هم با فرض نداشتن آن دو شرط، صاحب ولايت نيست، پس حيثيت و جهت بحث اين است كه آيا مادر بودن موجب عدم قيمومت است يا خير؟

با توجه به توضيحات بالا، رأى ما بر اين است كه مادر با شرايط ياد شده، پس از فوت شوهر، بر كودكان خردسال ولايت دارد و ولايت او بر ولايت جد پدرى كودكان مقدم است.

بدين جهت، مباحث اين رساله در دو فصل ارائه مى گردد:

فصل اول: ثبوت ولايت مادر بر فرزندان؛

فصل دوم: تقدم ولايت مادر بر جد پدرى.

--------------------------------------------------------------------------------

[1] . جواهر الكلام، ج 31، ص 283.

[2] . جواهرالكلام، ج31، ص 293.

[3] . المكاسب، ج 3، ص 546.

[4] . با توجه به اينكه ولايت پدر با ادله خاصه ثابت گرديده از شمول اصل اوّلى خارج است و بحث در اينجا بعد از ثبوت ولايت پدر است .