(س 71) در محاكم دادگسترى بخصوص در بخش كيفرى در مواردى بستگان متوفى يا مقتول از دادن سوگند به متهم امتناع نموده مى گويند ما سوگند او را قبول نداريم. آيا در اين فرض كه فصل خصومت و پايان دادن به نزاع ، متوقف بر سوگند مدعى عليه است قاضى مى تواند بدليل اينكه ولى ممتنع است براى فصل خصومت خود اقدام به دادن سوگند مدعى عليه نموده و متعاقباً حكم به برائت صادر نمايد يا بايد حكم به توقف دعوى صادر نمايد تا حق احلاف شكات محفوظ بماند؟

قابل ذكر است تالى فاسد توقف دعوى با ملاحظه اينكه دعوى پايان نيافته و طبعاً تبعاتى از جمله احتمال وقوع درگيرى و نزاع بين طرفين نزاع و مخاصمه وجود دارد اينست كه مدعى يا وكيل او هر وقت با احتمال يافتن دليلى هر چند ناتمام مى تواند مدعى عليه را به دادگاه كشانده موجب سلب آسايش او شود و اين امر از سوى ديگر، موجبات اطاله دادرسى و اتلاف وقت قضات و دست اندركاران امور قضائى مى شود كه به طور طبيعى تأخير در رسيدگى به پرونده ها را بدنبال خواهد داشت بخصوص در پاره اى موارد، پرونده حدود ده سال بيشتر يا كمتر مورد تعقيب و بررسى قرار گرفته و اگر امكان دست يابى به دليل يا حجتى بوده از سوى شكات يا وكلاى آنان بدست مى آمد. البته در موارد خيلى كم توقف دعوى همراه برخى فوائد جهت دست يابى به دليل يا رسيدن زمان مقدسى براى سوگند دادن مدعى عليه وجود دارد.

ج ـ قطع نظر از تماميّت وجه وجيه فاضلانه و فقيهانه كه حضرتعالى براى جواز احلاف قاضى با عدم استحلاف مدعى در سئوال مرقوم فرموده ايد، چون امتناع با فرض عدم اقامه حجّت حسب متعارف از حيث زمان و مكان و مقررات قضائى سبب ترك واجب بزرگ و با اهميت فصل خصومت و ادامه دعوى و نزاع مى گردد پس بر قاضى است كه بمدعّى اعلام نمايد اگر استحلاف ننمائى خود از باب ولايت بر ممتنع از اداء واجب اجتماعى وتمام شدن دعوا، مدعى عليه و منكر را قسم ميدهم و خصومت و دعوى پايان مى يابد و حكم به برائت مدعى عليه مى شود مى توان بوجوه ديگرى هم استدلال و استناد نمود 1 ـ شرطيّت استحلاف مدعى و عدم جواز احلاف قاضى بدون استحلاف، دليلى ندارد جز لا خلاف واجماع على الظاهر و اينكه حلف مدعّى عليه، حقّ مدعى است و اقامه حق او بدون مطالبه اش جايز نمى باشد چون ممكن است غرضش در عدم استحلاف، توقع و اميد پيدا شدن شهود و ادلّه و يا برگشتن منكر از انكارش باشد و يا دعوى با مصالحه و يا بنحو ديگر خاتمه پيدا كند و معلوم است كه اجماع در مسئله كه مدركى است حجت نمى باشد بعلاوه كه همانند حق لبى و بايد به قدر متيقن اقتصار شود و اما مسأله حق هم مورد سوال از آن خارج است چون خارج از مقررات و متعارف است و رجاء پيدا شدن شهود و ادلّه و يا طرق ديگرى اينكه منجر به ختم دعوى مى شود يا عادتاً نيست و يا بسيار ضعيف و نيز خارج از متعارف است چون فرض بر اين است كه بمقدار كافى متعارف بمدّعى فرصت داده شده و معلوم است كه شرع و عقل و عقلا براى مدعّى بيش از اين مقدار حق را قائل نمى باشند و يا لا اقّل از شك در مقدار زياده فلابدّ من الاقتصار على المتيقن وبالجلمة كلا الوجهين لبّى فلابدّ من الاقتصار على المتيقن و مورد السئوال خارج منه قطعاً للشك فيه وجداناً كما بيّناه و ناگفته نماند كه مرحوم فقيه يزدى در «ملحقات عروه» در مسئله 2 از الفصل الرابع فرموده ممكن است به برخى از روايات براى شرطيّت استحلاف مدعى استدلال نمود مثل صحيحه ابن ابى يعفور و اشتمال اخبار بر كلمه استحلفه لكن با مراجعه همانطرز كه آن فقيه هم با كلمه و يمكن اشاره فرموده بيش از اشعار ضعيفى نمى باشد و بر فرض دلالت و اطلاق بر بيش از شرطيت بنحو متعارف، دلالت ندارد و از غير متعارف منصرف است 2 ـ جمله اينكه ما سوگند او را قبول نداريم با توجه آنها به اينكه راه، منحصر در سوگند است بر ميگردد بعدم استفاده از حق و اعراض از آن كه خود در حكم اسقاط است و بمنزله حلف مدعى عليه است و با همين اعراض و عدم قبول سوگندش، حكم به برائت مى شود و در اين جهت بين ابراء و اسقاط و اعراض ظاهراً فرقى نباشد لكن احتياط به سوگند مطلوب است 3 ـ حق مدعى به احلاف بوسيله لاضرر ولا حرج منفى است چون عدم رضايتش به حلف و به باز بودن پرونده و متحيّر ماندن مدعى عليه و اينكه ممكن است هر روزى با اقامه شاهد و يا پيدا كردن حُجج ديگر، محكوم گردد، خود ، ضرر و حرج است برمنكر اگر نگوييم براى حاكم هم، پس حقش ساقط مى شود و با يمين منكر، دعوى فيصله پيدا مى كند و بالجلمه اساس قضاوت در اسلام بر فصل خصومت است و فصل خصومت بر قاضى واجب است و كسيكه نمى خواهد بعد از طى مراحل از دعوى و حالت اطمينان به اينكه شاهد و حجّتى پيدا نمى كند دعوى فيصله پيدا كند مانع از انجام واجب است و قانون شكن مخصوصاً به عبارت ذكر شده در سئوال و اطلاق ادّله حقوق نافعه از قانون شكن انصراف دارد و عقلاء قانون گذار را حامى قانون شكن نمى دانند و او را از اطلاق ادلّه گوياى حمايت، خارج و منصرف عنه دانسته بناءً على هذا اگر اطلاق دليلى اقتضاء حق مدعّى بر استحلاف وشرطيّتش در احلاف را بنمايد از مثل مورد منصرف است و حسب اطلاق ادلّه «البينه على المدعى واليمين على من ادّعى عليه» با يمين مدعّى عليه، دعوى خاتمه و حكم به برائت داده مى شود و مى توان اين وجه را هم وجه چهارم دانسته كه نتيجةً جواز احلاف قاضى در مثل مورد سئوال پنج وجه دارد و به پنج دليل مى توان استدلال نمود و در عدد خمسه هم ظرافتى است مطلوب (لى خمسةٌ اُطفى بهم حرّ الجحيم الحاطمة المصطفى والمرتضى وابناهما والفاطمة). 24/7/79