(س 1307) زنى هستم كه از شوهرم جدا شده ام و از او پسرى دارم كه نُه سال دارد. زمانى كه بچه دو ماهه در رَحِمم بوده، از شوهرم جدا شده ام و به خانه پدرم رفته ام و بچه ام آنجا متولّد و بزرگ شده است. قبلاً شوهرم بارها اقرار كرده است كه بچه را نمى خواهد و بچه نيز هيچ گونه علاقه اى به پدرش ندارد. با توجه به اين مسائل و اينكه شوهر سابقم مردى بى بند و بار است، آيا حق دارم بچه ام را با خودم به خارج از كشور ببرم؟ و آيا حقّ حضانت دايمى او به من مى رسد يا پدرش كه ولىّ قانونى و شرعى اوست؟

ج ـ به نظر اين جانب، حضانت فرزند، چه پسر و چه دختر تا هفت سالگى با مادر است؛ ليكن ولىّ قهرى، شرعاً پدر و يا مادر و يا جدّ پدرى است، و با نبود پدر به حكم آيه شريفه «وَ اُولوا الاَْرحامِ بَعْضُهُم اَوْلى بِبَعْضِ»[1]، مادر بر پدر بزرگ، اولويت دارد و با نبود مادر، ولىّ او پدر بزرگ است و ولايت او ثابت است، ودر مفروض سؤال اگر حاكم شرع تشخيص دهد كه پدر رعايت مصلحت و غبطه طفل را نمى نمايد و باعث فساد فكرى و مالى و يا جانى طفل مى گردد، در اين صورت او را از ولايت عزل مى نمايد و مادر، ولىّ شرعى او مى باشد. 24/4/78

(س 1308) بعد از فوت شوهرم جهت سرپرستى دختر پنج ساله ام به دادگاه عمومى مراجعه كردم و از سوى دادگاه، برگ قيمومت به نام اين جانب صادر شد. شوهر متوفّايم قبل از ازدواج با من داراى دو همسر مطلّقه بوده كه به موجب وصيّت نامه اش، قيمومت فرزندانش در آن ايام، به عهده فرزند ارشد از همسر اولش سپرده شده بود. فرزند ارشدش به امريكا مهاجرت كرد و با احراز تابعيت، مقيم آن ديار شد. حال به ايران برگشته و به موجب وصيّت نامه، درصدد سلب قيمومت من نسبت به فرزندم بر آمده كه مى ترسم اگر دادگاه موافقت كند فرزندم را از من جدا كند و با خود به آمريكا ببرد. با توجه به مراتب فوق، نظر خود را مورد قيمومت فرزندم مرقوم فرماييد.

ج ـ در فرض سؤال كه پدر از دنيا رفته و مادر در حال حيات است، حقّ حضانت ونگهدارى فرزند با مادر است و هيچ كس، حقّ گرفتن و جدا كردن فرزند از مادر را ندارد، چون به نظر اخير اين جانب مادر ولىّ قهرى طفل است و با بودن ولىّ قهرى، نوبت به وصى نمى رسد. 7/7/83

(س 1309) آيا ولايت و حضانت ولد زنا با زانى است يا خير؟

ج ـ آنچه از حقوق فرزند كه زحمت و ضرر براى والدين دارد مانند حضانت ونفقه، به عهده آنهاست؛ و آنچه به نفع آنهاست، مترتّب نمى شود. 18/8/77

(س 1310) مخارج حضانت فرزندان، در حالى كه مادرشان حضانت آنها را به عهده گرفته وحاضر به واگذارى به شخص ديگرى نيست، با كيست؟

ج ـ حقّ حضانت فرزند ـ چه پسر و چه دختر ـ تا هفت سال با مادر است، و بعد از آن با پدر است و جدا شدن مادر از پدر به فسخ يا طلاق قبل از هفت سال موجب سقوط حقّ الحضانه اش نمى باشد؛ و نفقه فرزندان بر عهده پدر مى باشد و مادر براى كارهايى كه در ايام حضانت انجام مى دهد، حقّ مطالبه اجرت ندارد. 7/7/83

(س 1311) زنى شوهرش بر اثر تصادف فوت كرده است و پنج فرزند از او باقى مانده است كه بعضى كبير و بعضى صغيرند. اين زن، با رضايت خودش حقّ حضانت فرزندانش را به جدّ پدرى بچه ها واگذار كرده و كلاًّ حقّ حضانت را از خود، اسقاط نموده است؛ اما بعد از يك سال، ادّعاى رجوع به حقّ حضانت مى كند. حكم شرعى مسئله چيست؟

ج ـ در صورتى كه مادر فقط رضايت به حضانت جدّ پدرى داده باشد، مثل اباحه در تصرّف اموال مى تواند دوباره رجوع در حقّ خود بنمايد؛ ولى اگر محض رضايت نبوده بلكه حقّ خود را اسقاط نموده باشد، نمى تواند رجوع نمايد. 7/7/83

(س 1312) در مواردى كه بين زوجين مفارقت حاصل شود و فرزند مشتركى داشته باشند، در خصوص حقّ حضانت پدر يا مادر نسبت به فرزند مشترك، فتواى مشهور بين متأخرين اين است كه مادر در مورد فرزند دختر تا هفت سالگى و در مورد فرزند پسر تا دو سالگى اولويت در حضانت دارد و پس از آن اولويت در حضانت با پدر است.

1. تعلّق عاطفى فرزندان اعم از پسر و دختر در سنين پايين به مادر بيشتر است، و گرفتن پسر بچه ها در سنين دو تا هفت سالگى از مادر، در موارد زيادى موجب اخلال در مسائل تربيتى و عاطفى آنان مى شود.

2. غالباً پدرهاى ازدواج نكرده در نگهدارى اين گونه كودكان، دچار مشكلات حاد مى شوند و بيشتر بر مبناى لجاجت، اصرار در گرفتن كودك دارند، و بعد از تحويل نيز غالباً كودك را به عمه يا مادر بزرگ مى سپارند و خود مباشرت در حضانت ندارند.

3. به دليل تعلّق عاطفى شديد در اغلب موارد، گرفتن پسر بچه سه يا چهار ساله از مادر، موجب عُسر و حَرَج بر مادر است در صورتى كه در صورت حضانت مادر، پدر نيز از طريق اعمال ولايت و نظارت كلّى، ارتباط با بچه هاى خود دارد و فشارى بر وى وارد نمى شود. با توجه به مطالب ياد شده خواهشمند است نظر خود را در مورد حضانت بيان فرماييد.

ج ـ حضانت فرزند چه پسر و چه دختر ـ على الاصّح ـ تا هفت سالگى با مادر است. بنابراين، در حقّ الحضانه و اولويت آن براى مادر تا هفت سالگى، فرقى بين آن دو نمى باشد؛ و ناگفته نماند كه براى رفع نهايى امثال مشكل ياد شده در سؤال، بايد به فكر راه حلّ قانونى آن بود. 17/5/77

(س 1313) انتهاى حضانت فرزند، چه زمانى است؟

ج ـ انتهاى حضانت به رشد اوست و در اين حكم، بين پسر و دختر فرقى نيست. 31/5/77

(س 1314) با در نظر گرفتن اين مطلب كه بنا بر مشهور حقّ حضانت فرزند پسر تا دو سالگى و دختر تا هفت سالگى بر عهده مادر و بعد از آن با پدر است و تعدادى از زندانيان ـ خصوصاً زندانيان زن ـ افرادى بوده اند كه توسط كسى غير از مادر ـ پدر يا عمو يا مادر بزرگ و... ـ تربيت شده اند، آيا به نظر نمى رسد كه قانون بايد در اين زمينه اصلاحاتى داشته باشد؟

ج ـ از نظر فقهى و حكم شرعى، صلاحيت حضانت، شرط اصلى و حقيقى حضانت است و بديهى است كه با عدم آن، حقّ الحضانه، خود به خود ساقط است و اين سقوط و رسيدن حقّ الحضانه به ديگرى، اگر در قانون مطرح نشده باشد، بايد از نظر قانونى مورد توجّه قانونگذاران قرار گيرد و همان پاسخ شرعى، قانونى گردد. 25/5/79

(س 1315) 1. طبق مادّه 1174 قانون مدنى «در صورتى كه به علّت طلاق يا به هر جهتى ديگر، اَبَوين طفل در يك منزل سكونت نداشته باشند، هر يك از ابوين كه طفل تحت حضانت او نمى باشد، حقّ ملاقات طفل خود را دارد. تعيين زمان و مكان ملاقات و ساير جزئيات مربوط به آن، در صورت اختلاف بين ابوين با محكمه است». در صورتى مصداق پيدا مى نمايد كه ابوين، در حال حيات باشند؛ امّا آنچه در خصوص اين ماده قابل بحث است، اينكه آيا در صورتى كه هر يك از ابوين فوت نمايد؛ مثلا پدر فوت نمايد و ولىّ قهرى هم نداشته باشند، آيا هر يك از طبقات مختلف ارث و درجات آن، مى توانند با طفلى كه حضانت او با مادر است، در صورت استنكاف و ممانعت مادر اطفال از ملاقات اقرباى نسبى و سببى، ملاقات نمايند يا خير؟ و در صورتى كه مادر طفل ممانعت به عمل آورد، آيا مستند شرعى و قانونى وجود دارد كه او را ملزم به رفع ممانعت و تمكين نسبت به ملاقات با طفل نمايد يا خير؟

2. در صورتى كه همسر متوفّا زوجه دوم او باشد و براى متوفّا يك فرزند دختر از زوجه اولش باشد، آيا اين دختر، در صورت ممانعت مادر صغار و طفل تحت حضانت او ـ كه اين طفل برادر و خواهر ابى دختر زوجه اول متوفّاست ـ حقّ ملاقات با اين اطفال را دارد يا خير؟

3. در صورتى كه براى قيّم صغار، ناظر استصوابى از سوى محكمه تعيين شده باشد و اين ناظر همچنين برادر ابوينى متوفّا باشد، آيا مادر طفل كه حضانت و قيمومت طفل به او انتقال يافته، مى تواند شرعاً و قانوناً مانع ملاقات ناظر استصوابى تعيين شده كه عموى صغار نيز هست بشود يا خير؟ به عبارت ديگر، آيا مى تواند مانع دستور و تكليف شرعى صله ارحام كه وظيفه انسانى و شرعى هر مسلمانى است، بشود يا خير؟

ج ـ پاسخ قانونى سؤال ها را از مراجع قانونى بايد استفسار نمود و قانون، پاسخگوى آن است؛ امّا از جهت شرعى، ولىّ و يا قيّم طفل، حقّ منع از صله رَحِم و اظهار عواطف اقربا و انسان ها نسبت به كودك چه رسد به ديگران را نداشته و ندارند. آرى، اگر قيّم و يا ولىّ قهرى، ملاقاتى را بر خلاف مصلحت و داراى مفسده بداند، مى تواند جلوگيرى موردى بنمايد. 9/8/79

(س 1316) در صورتى كه زن و شوهرى به هنگام طلاق داراى فرزند كم توان ذهنى باشند، آيا حضانت فرزند به پدر واگذار مى شود؟ با توجّه به اينكه اين كودكان به مراقبت شديد مادر احتياج دارند؟

ج ـ حضانت در اختيار مادر مى باشد و پدر حقّ گرفتن چنين فرزندى را كه از حيث نياز به مادر مانند طفل در دوران شيرخوارگى مى باشد، ندارد، اگرچه ادلّه حضانت پدر، دلالت بر حق داشتن هم بنمايد و نگوييم مسئله حضانت يك تكليف كفايى براى حفظ و مراقبت از كودك بين پدر و مادر است، نتيجتاً با درخواست يكى از آنها براى حضانت، تكليف از ديگرى ساقط مى شود و در صورت درخواست هر دو، بايد ببينيم كدام يك از آن دو بهتر حضانت مى نمايد؛ همچنين حضانت در امثال مورد سؤال با مادر است، به دليل انصراف ادلّه حضانت از چنين موردى كه كودك همانند دوران كودكى و شيرخوارگى قبل از دو سالگى مى باشد، و چگونه انصراف نداشته باشد و حال آنكه نياز چنين كودكى به مادر اگر بيشتر از نياز كودك به مادر قبل از دو سالگى ـ كه حضانتش با مادر است نه پدر ـ نباشد، قطعاً مساوى مى باشد؛ و باب حضانت باب عبادت نيست كه ثناء لله باشد و نتوان از او تعّدى و تجاوز نمود، بلكه باب امر اجتماعى و عقلايى و معامله بالمعنى الأعمّ است كه باب فهم و تعدّى در آن واسع است و مورد اجتهاد و فقه مى باشد. 8/3/79

(س 1317) پسر بچه اى دو سال دوران حضانت خود را نزد مادرش سپرى نموده است. اكنون با انقضاى مدّت حضانت مادر، پدر قصد استرداد طفل را دارد. اما طفل و مادر آن چنان به يكديگر وابسته و علاقه مند هستند كه جدا كردن آنها حتى هفته اى يك روز با مشقّت صورت مى گيرد. در صورتى كه متخصصين روانشناسى نظر دهند كه جدا كردن طفل از مادر موجب صدمه به سلامت روحى و روانى و همچنين جسمانى كودك و موجب مشقّت و فشار شديد روحى و روانى به مادر خواهد بود، تكليف چيست؟ خاصّه اينكه پدر به دليل اشتغال خارج از منزل و بلكه خارج از شهر محلّ سكونت، مى خواهد طفل را نزد ديگرى بسپارد.

ج ـ اگر چه به نظر اين جانب، حقّ الحضانه مادر در فرزند ـ چه دختر و چه پسرـ هفت سال است، ليكن به هر حال اگر جدا كردن فرزند از مادر داراى حَرَج و مشقّت براى فرزند يا مادر باشد، حقّ الحضانه پدر به خاطر قاعده نفى حَرَج ساقط مى گردد، مگر آنكه نبود فرزند نزد پدر نيز حَرَجى باشد كه در اينجا بايد اكثر حرجاً مراعات شود، يعنى هر يك از پدر يا مادر، چنانچه فرزند به او داده نشود، بيشتر در مشقت واقع مى شود و بيشتر صدمه مى بيند؛ و تعارض حرجين در مورد سؤال كه مربوط به دو نفر مى باشد، مانند تعارض ضررين مربوط به دو نفر مى باشد كه در آنجا شيخ اعظم(قدس سره) در رساله لا ضرر[2] همين مبنا را اختيار نموده و مطابق با تحقيق هم مى باشد، چون شارع تعالى كه نخواسته بندگانش در حرج قرار بگيرند، قطعاً خواستار حكمى است كه حرجش كم تر است ـ چه در دو حرج نسبت به يك شخص وچه نسبت به دو شخص؛ چون همه بندگان در نظر او به منزله شخص واحد مى باشند ـ و امّا اگر حرج ها مساوى باشند، به نظر مى رسد كه حقّ الحضانه پدر مقدّم بر مادر باشد، چون حكم به اينكه پدر از حقّ خودش استفاده نكند، خود اين حكم براى او حرجى مى باشد، بعلاوه كه اطلاق دليل حقّ الحضانه پدر هم محكم است. 15/4/84

(س 1318) قانون مدنى در ماده 1169 به تبعيت از نظر مشهور فقهاى عظام، براى نگاهدارى طفل ذكور تا دو سال و براى نگاهدارى طفل اناث تا سال هفتم، حضانت به وسيله مادر را مقدّم دانسته است. در فرضى كه زن با استفاده از حقّ شرعى و قانونى فوق، پس از متاركه با شوهر عهده دار حضانت فرزند بوده و به خوبى از عهده آن بر آمده، و مرد بعد از متاركه و بر خلاف زن به ازدواج مجدّد مبادرت نموده و در موعد مقرّر، متقاضى حضانت و استرداد فرزند از مادر شده، و اوضاع به گونه اى است كه مفارقت مادر و فرزند به ويژه در مواردى كه طفل اناث باشد باعث مشقّت غير قابل تحمّل براى مادر و يا طفل است، استرداد طفل از مادر و تحويل وى به پدر كه عملاً به معنى تحت تربيت قرار دادن طفل به وسيله نامادرى است ـ آن هم راجع به دخترى كه به احتمال زياد به فاصله دو سال با رسيدن به سنّ بلوغ، مجدّداً زندگى با مادرش را بر خواهد گزيد ـ جايز است يا خير؟

ج ـ در مفروض سؤال كه مفارقت فرزند از مادر و عدم حضانت او سبب حَرَج و مشقّت غير قابل تحمّل براى مادر خواهد بود، و معارض با حَرَج پدر نسبت به مفارقتش از كودك و عدم حضانتش نسبت به طفل نباشد، حقّ حضانت به حكم لاحرج مربوط به مادر است؛ و ناگفته نماند آنچه مرقوم شد بيان حكم كلّى مسئله است و اثبات حرج و عدم حرج، نياز به محكمه شرعيه دارد؛ و در ضمن به نظر اين جانب حقّ الحضانة فى حدّ نفسه تا هفت سال ـ ولو در پسر ـ با مادر است. 11/9/80

(س 1319) زنى كه منحرف است و به علت داشتن رابطه نامشروع به خوردن شلاّق محكوم شده، در صورت جدايى از شوهرش، آيا مى تواند حضانت دختر سه ساله اش را به عهده بگيرد؟

ج ـ مادرى كه صلاحيت حضانت كودك را ندارد ـ چه از جهت جسمى و چه از جهت فكرى و اخلاقى ـ نمى تواند متكفّل حضانت و سرپرستى باشد. 14/10/75

(س 1320) همسر مفقودى بعد از طلاق حاكم، ازدواج كرده است. نامبرده به علت مخالفت شوهرش، از حضانت اطفال شوهر سابقش خوددارى مى كند. آيا حاكم مى تواند او را ملزم به انجام اين امر كند و يا اينكه ديگر اقرباى مفقود بايد متكفّل اين مهم شوند؟

ج ـ در صورتى كه مادر بتواند اطفال را بدون حَرَج و مشقّت حضانت كند، بر او واجب است و چنانچه امتناع نمايد، حاكم او را به خاطر ترك واجب، ملزم به حضانت مى نمايد، و امّا اگر حضانت برايش حرجى باشد، مخصوصاً بعد از ازدواج و مخالفت شوهر، سرپرستى بر عهده اقربا و خويشاوندان آنها حسب مراتب ارث مى باشد. 7/7/83

(س 1321) آيا پدر شرعاً مجاز است كه همسر سابق و مطلّقه اش را از ديدار فرزندش ـ كه تحت حضانت پدر است ـ محروم نمايد؟

ج ـ جلوگيرى از صله رَحِم، گناه و معصيت است و پدر چنين حقّى ندارد. 8/4/74

(س 1322) آيا با موافقت پدر و مادر مبنى بر اينكه طفل، نزد يكى از آن دو باشد، حقّ حضانت واگذارنده از ميان خواهد رفت؟

ج ـ آرى، اگر اسقاط حق نموده باشد ، حقّش ساقط مى گردد؛ ولى اگر محض رضايت به حضانت غير باشد، حق باقى است و ساقط نمى گردد. 7/7/83

(س 1323) شوهرم فوت كرده است و از او دو فرزند دارم. حال قصد ازدواج دارم و به هيچ وجه قصد رهاكردن فرزندان خود را ندارم، امّا خانواده شوهرم قصد دارند با زور فرزندانم را از من بگيرند. آيا آنان چنين حقّى دارند؟

ج ـ حسب شرع و قانون، حقّ نگهدارى طفل بعد از فوت پدر، مطلقاً با مادر است. 7/3/69

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. انفال، آيه 75.

[2]. مكاسب، قاعده لا ضرر، ص374.