(س 1176) در بيمارى قرن و افضا در صورتى كه زن حاضر به درمان باشد و درمان نيز انجام پذيرد و در نتيجه هم آميزش جنسى و هم حاملگى ميسّر گردد، آيا به خاطر رواياتى كه علّت فسخ را عدم امكان حاملگى و مجامعت ذكر كرده، باز هم مرد حقّ فسخ نكاح را دارد؟

ج ـ اگر معالجه قرن و افضا، قبل از عقد باشد و زن در حال عقد از آنها مبرّا است، حقّ فسخ براى زوج به خاطر عدم سبب و موضوع منفى است، چون قطعاً متفاهم عرفى موضوع حقّ ردّ نكاح به خاطر جهات متعدّد، وجود عيوب است در زمان نكاح نه وجود آنها در يك زمان، ولو بهبود پيدا كرده و هنگام عقد سالم است، يعنى بقاى آنها تا زمان نكاح سبب است، نه حدوث فى الجمله و على الاطلاق. آرى، اگر محض وجود آنها در زمان هاى سابق، عيب و يا عدم كمال محسوب گردد، حقّ الفسخ از باب تدليس با رعايت شرايطش ثابت مى گردد، چون خيار بالتدليس، خود خيار مستقلّى است و منوط به عيوب منصوصه و مفتى بها نيست، بلكه ظاهراً ـ اگر نگوييم قطعاً ـ اگر معالجه بعد از عقد و قبل از اطّلاع شوهر نيز تحقّق پيدا كند، حكم معالجه قبل از عقد را نيز دارد؛ و اما معالجه و بهبودى بعد از اطّلاع زوج اگر زمانش اندك باشد، به حيث كه عدم قدرت بر مجامعت و يا عُسر و تنفر زوج دخيل در موضوع از آن انصراف داشته باشد؛ در اين صورت هم عدم حقّ فسخ از راه عيب، اقوى و اشبه به قواعد مى باشد، و اما اگر زمان اندك نباشد و مدتى طول بكشد، گرچه شمول ادلّه بر چنين موردى محلّ خدشه و مناقشه است، بلكه عدم شمول خالى از قوّت نمى باشد، چون رواياتى كه عدم القدره و انقباض زوج در آنها موضوع حكم قرار گرفته و مقيّد اطلاقات على تسليمها مى باشد، منصرف است از مورد مفروض كه موقت است و در زمان صدور روايات از اهل بيت، صلوات الله عليهم اجمعين ، وجود نداشته و اسئله و اجوبه، منصرف به موجود و متعارف آن زمان است و مناسبت حكم و موضوع هم همين را اقتضا مى نمايد و سبب انصراف است و لزوم هم مقتضاى قواعد مى باشد؛ ليكن ضرر و حَرَج مشقّت لزوم چنين نكاحى براى زوج موجب حقّ الفسخ و عدم لزوم آن مى باشد و چنين حقّ الفسخى گرچه دائر مدار ضرر و حَرَج است، ليكن اعمّ از شخصى و نوعى مى باشد؛ و لايخفى كه مسئله تدليس در اين فرض هم مثل بقيّه فروض بر فرض تحقّق حكمش مترتّب مى گردد و ادلّه تدليس شامل همه موارد و صور مى شود و تقيّدى در اطلاقش وجود ندارد، و لايخفى ايضاً انّ عدم الرّحم و العقم ليسا من العيوب الموجبه للفسخ بالعيب و اما الفسخ بالتدليس فتابع لموضوعه وسببه. 18/5/77

(س 1177) مطابق مادّه 1123 و 1124 قانون مدنى، عيوب قرن، جذام، بَرَص، افضا، زمين گيرى و نابينايى از هر دو چشم در زن، در صورتى كه در زمان عقد وجود داشته باشد، براى مرد ايجاد حقّ فسخ نكاح مى كند. از طرف ديگر، پيشرفت علوم و فن آورى پزشكى، بسيارى از اين بيمارى ها از جمله قرن و افضا را قابل درمان و علاج كرده است و نظر به اينكه در اسلام، بر استحكام زندگى مشترك و تشييد مبانى خانوادگى تأكيد فراوان گرديده، خواهشمند است نظر خود را در خصوص سؤالات ذيل اعلام فرماييد:

1. اگر با رفع عيوب قرن و افضا، استمتاع شوهر تفويت نگردد، آيا حقّ فسخ براى مرد به قوّت خود باقى است؟

2. آيا براى رفع اين عيوب، مى توان مدّت درمان خاصّى در نظر گرفت تا در صورت عدم درمان، فرد بتواند حقّ فسخ خويش را اعلام نمايد؟

3. از آن جا كه بعضى از عيوب مذكور در مادّه 1123 قانون مدنى ممكن است در مرد وجود داشته باشد و با عنايت به اينكه براى مرد، امكان رهايى از همسر بيمار از طريق طلاق وجود دارد و اين امكان براى زن ميسّر نيست، آيا مى توان عيوب جذام، بَرَص، زمين گيرى و نابينايى از هر دو چشم را با توجّه به عموم و حاكميت قاعده لاضرر، جزء عيوب مشترك به شمار آورد و براى زوجين، حقّ فسخ در نظر گرفت، چنان كه عدّه اى از فقها چون شهيد ثانى در مسالك الأفهام (ج1) و صاحب جواهر (جواهر الكلام، ج 30) عيوب برص و جذام را جزء عيوب مشترك به حساب آورده اند؟

4. از آن جا كه عيوب ذكر شده در قانون، حصرى است و خصوصيّتى در موارد مذكور نيست و فقط از اين طريق، امكان رهايى از همسر بيمار و ناتوان را در نظر گرفته است؛ و طبعاً بيمارى هاى غير قابل علاج مُسرى كه مخاطره جانى براى طرف مقابل دارد، واجد چنين خصوصيّتى نيز خواهد بود، آيا امكان الحاق موارد ديگرى مانند بيمارى هاى غير قابل علاج مُسرى نيز وجود دارد؟

ج ـ بايد توجّه داشت كه چون حقّ الفسخ در عيوب، حقّ است نه تكليف و الزام و نه انفساخ عقد، و منافات آن با استحكام و تشييد، زمانى است كه رضايت و ميل و صفا و سكن و صدق در زندگى حاكم باشد، نه جبر و فشار و اكراه كه «القسرلايدوم» و روشن است كه نبودِ حقّ الفسخ با عيوب ـ چه از طرف زن و چه از طرف مرد ـ و الزام زن و يا شوهر به دوام زندگى غير مرضىّ و غير مطلوب به خاطر عيب، نه تنها زندگى را محكم نمى كند؛ بلكه زندگى را يك زندگى ضنك و همراه با جنگ اعصاب و ناراحتى هاى فراوان مى كند كه نه تنها به ضرر خود آنها تمام مى شود، بلكه موجب ضرر فرزندان و جامعه و حكومت هم مى شود. به هر حال، به پاسخ سؤال بر مى گرديم.

ج 1 و 2 ـ رفع عيب ها اگر در زمان كوتاه، بلكه زمان طولانى هم انجام گيرد، گرچه به نظر اين جانب حقّ الفسخ از راه عيب، ساقط است و اطلاق ادلّه فسخ با آن عيوب انصراف از مورد قابل علاج و بهبود يافتن دارد، گرچه مرتبه ظهور انصراف، نسبت به علاج در كوتاه مدّت و بلند مدّت مختلف است؛ امّا به هر حال، انصراف قابل اعتماد وجود دارد؛ ليكن زوج باز از باب حقّ التدليس، حقّ فسخ برايش هست؛ چون فسخ از باب تدليس، غير از فسخ از باب عيب است و هر كدام موضوعى و سببى مستقل هستند؛ بعلاوه كه مسئله ضرر و حَرَج نيز سبب مستقل براى فسخ است؛ بلكه بنده معتقدم كه عُسر و حَرَج حاصل براى زن نسبت به عيوب مرد و ناهنجارى ها و بيمارى هاى مُسرى او كه بعد از عقد حاصل شود نيز موجب حقّ الفسخ است و لزوم نكاح از طرف زن، محكوم به قاعده لاحَرَج و لاضرر است و زن مى تواند چنين نكاحى را فسخ نمايد و نيازى به الزام شوهر از باب «ولايةً على الممتنع» نيست. به هر حال، قاعده نفى حَرَج، از قواعد محكم و متقن اسلامى است و آبى از تخصيص است و آنچه هم كه سبب حَرَج و مشقّت براى زوجه است، لزوم نكاح از طرف اوست و اختيار طلاق به دست مرد بودن، نه جواز نكاح (تقريباً) از طرف زوج، تا به مسئله الزام به طلاق و توابع آن متمسّك شويم و براى توضيح زيادتر مى توان به مسئله گروگذار و راهن و لزوم رهن از طرف مُرتهن توجّه نمود. يعنى اگر راهن بقاى عين مرهونه در رهن برايش حَرَجى است، منشأ اين حَرَج، لزوم رهن از طرف خودش است نه اينكه منشئش اختيار داشتن مُرتهن و جواز رهن از طرف او باشد، و روشن است كه جواز رهن نسبت به او، منشئيتى براى حَرَج راهن نداشته است. آرى، اينكه رهن مشمول لاحَرَج نمى شود، به خاطر تزاحم با حقّ مُرتهن است، برخلاف باب نكاح و مفروض در بحث، كه حقّ شوهر به وسيله آنكه خود، سبب مشكل براى بقاى نكاح شده، از بين مى رود و قاعده نفى حَرَج، شامل حالش نمى گردد تا حَرَج او و حَرَج همسرش با هم تعارض و تزاحم پيدا كنند و بالجمله، گرچه حقّ الفسخ زوج در عيوب زوجه ـ كه قابل معالجه است و معالجه شده ـ مى توان گفت ساقط است؛ بلكه شيخ در مبسوط[1] به سقوط خيار فسخ نسبت به رتقاء، تصريح نموده و فتوا به سقوط داده؛ بلكه مقتضاى عموم استدلالش سقوط همه حقّ الفسخ ها با معالجه و بهبود يافتن است، چون براى سقوط خيار فسخ نسبت به رتقاء، فرموده حكم، وقتى كه به خاطر علّت و بيمارى باشد، با از بين رفتن علّت و بيمارى از بين مى رود. ليكن حقّ او از باب تدليس و ضرر و حَرَج، ثابت است. البته ثبوت حقّى اين چنينى، تابع تحقّق موضوعش حسب موارد است.

ج 3 ـ آرى، همه عيوبى كه در مرد حسب متعارف، موجب حَرَج و ضرر براى همسرش باشد و زندگى زناشويى را با مشقّت رو به رو سازد، به حكم نفى حَرَج و ضرر و به خاطر اولويت حقّ الفسخ براى زن نسبت به شوهر، چون حقّ طلاق دارد ـ يعنى وقتى شوهر با داشتن اختيار طلاق بتواند زن را به وسيله عيوبش رها سازد و نكاحش را فسخ نمايد و در زن، مطلب به طريق اولويت ثابت است و به حكم تنقيح مناط و الغاى خصوصيّت و به خاطر صحيح حلبى كه مسالك براى بَرَص و جذام به آن استدلال فرموده ـ ثابت است و اختصاص به زن ندارد و استدلال بعضى از فقها براى حصر عيوب در مرد به موارد خاصّه، يعنى جنون و خصاء و عِنن به آنچه در حديث «عباد الضبّى يا غياث الضبىّ»[2] از امام صادق(عليه السلام) نقل شده كه فرمود: «والرجل لايردّ من عيب»، پاسخش را در مسالك[3] داده و فرموده: «و أما الاستناد الى خبر غياث الضبىّ فى مثل هذه المطالب، كما اتفق لجماعة من المحقّقين فمن أعجب العجائب لقصوره فى المتن و السند...». علاوه بر آن، صاحب وسائل هم براى جمله: «لايردّ» توجيهى ذكر فرموده كه توصيه به مراجعه مى شود (همان، باب چهاردهم از العيوب و التدليس)، ليكن بعد از همه سخن ها زمينگيرى شوهر و نابينايى در او را ظاهراً نتوان عيب او شمرد و مقايسه اش با زن، تمام نيست و اگر زن، خواستار طلاق به خاطر مثل آن دو عيب باشد، بايد از راه عُسر و حَرَج و يا تدليس استفاده نمايد و به نظر بنده، هر چند يك نظر موضوعى است؛ امّا ظاهراً نابينايى و زمين گير بودن در مرد عيب نيست، بر عكس كه در زن عيب است.

ج 4 ـ آرى، وقتى كه جذام جزء عيوب آمده به نكته حَرَج و ضرر به خاطر مُسرى بودن، همه عيوب و امراض مُسريه موجب فسخ است و الغاى خصوصيّت و تنقيح مناط، علاوه بر لاضرر و لاحَرَج، حجّت بر قضيّه است؛ و ناگفته نماند كه همه امور موجبه براى عُسر و حَرَج در زندگى ـ كه از ناحيه مرد باشد، به نظر اين جانب ـ همان طور كه مفصّلاً گذشت ـ موجب حقّ الفسخ است، گرچه از راه عيب و تدليس موجب نشده باشد و خارج از آنها باشد. 17/12/78

(س 1178) با توجه به اينكه در حال حاضر بسيارى از عيوب موجب فسخ نكاح در زن و مرد قابليت درمان را دارند، آيا صرف وجود عيب مذكور در هر يك از طرفين موجب ايجاد حقّ فسخ براى طرف ديگر خواهد بود يا اينكه درمان و عدم قابليت درمان عيب موجود، مؤثر در ايجاد چنين حقّى است؟

ج ـ اگر رفع عيب در مدّت متعارفى كه حقّ زوجين از بين نرود صورت بگيرد، به نظر اين جانب حقّ الفسخ از راه عيب، ساقط مى شود و اطلاق ادلّه انصراف دارد از عيوبى كه قابل علاج است؛ ليكن هر يك از زوجين از راه حقّ التدليس، حقّ فسخ برايش باقى مى ماند چون فسخ از باب تدليس، غير از فسخ از باب عيب است. 8/11/80

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. المبسوط، ج4، ص250.

[2]. وسائل الشيعة، ج21، ص229، أبواب عيوب وتدليس، باب14، حديث2.

[3]. مسالك الافهام، ج1، ص525.