(س 899) تبصره مادّه 1041 قانون مدنى جمهورى اسلامى ايران كه مقرّر مى دارد: «عقد نكاح، قبل از بلوغ با اجازه ولىّ، به شرط رعايت مصلحت مولّى عليه صحيح است»، با توجّه به سؤالات زير، مستدل و مستند بيان بفرماييد:

1. با توجّه به اينكه فرض ضرر براى مولّى عليه وجود دارد، چون او را از حقّ انتخاب همسر محروم مى سازد، نظر جناب عالى در مورد اين قانون چيست؟

2. آيا ولايت پدر و جدّ پدرى با نقص در كمال و رشد وى معلّق مى گردد؟

3. قانون، شرط نفوذ نكاح را مصلحت مولّى عليه بيان كرده است. حال آيا در صورتى كه مصلحت مولّى عليه رعايت نشود، او مى تواند بعد از رسيدن به سنّ بلوغ، نكاح را فسخ كند؟

4. ولىّ بايد مصلحت حال كودك را رعايت كند يا مصلحت آينده او را؟ و آيا پدر مى تواند به بهانه اينكه عقد نكاح در حال حاضر به نفع صغير است، او را به عقد كسى در بياورد، در حالى كه اين عقد در آينده به مصلحت صغير نباشد و بالعكس؟

5. آيا صرف به بار نيامدن مفسده، براى صحّت عقد، كافى است و يا حتماً بايد مصلحت كودك رعايت شود؟ و همچنين در صورتى كه احتمال مفسده داده شود، مى توان عقد را غير نافذ دانست؟

ج ـ آنچه رافع همه اشكالات مى باشد، دو امر است؛ يكى آنكه در عقد مولّى عليه، رعايت مصلحت او به طور دايم در عقد نكاح دايم و رعايت مصلحت به طور موقّت در عقد موقّت، يعنى به قدر مدّت عقد، لازم است و با نبود آن، عقد باطل است و صحيح و نافذ نيست تا محتاج به فسخ باشد. دوم آنكه به نظر اين جانب، عقد نكاحى كه از طرف ولىّ انجام گرفته و رعايت مصلحت هم در او شده با بلوغ و رشد مولّى عليه قابل فسخ است و لزومش مربوط به زمان ولايت است، و ناگفته نماند كه برخى از اشكال هاى مطرح شده در مورد ماده قانون كه مطابق با فتواى معروف هم هست، وارد است نه در مورد نظر فقهى اين جانب. 14/1/79

(س 900) مادرى كه قيّم دختر نابالغ خود است، آيا مى تواند او را به عقد موقت شخصى در آورد؟ و اگر نمى تواند، آيا صيغه جارى شده باطل است يا خير؟

ج ـ در صورت نبود پدر، مادر بر طفل ولايت دارد لِاطلاق «اولوا الارحام بعضهم اولى ببعض» و مى تواند با رعايت مصلحت، دختر نابالغ خود را شوهر دهد، و وزان ولايت مادر بر نكاح طفل همان وزان ولايتش بر اموال او مى باشد. آرى، اذن مادر در نكاح موقت دختر بالغه باكره رشيده، مؤثر نيست و اين اذن، مخصوص پدر و جدّ پدرى مى باشد؛ زيرا اين ولايت از باب ولايت بر غيب و قُصّر نيست بلكه ولايت خاصّه اى است. 4/3/84

(س 901) مادرى كه سرپرستى دختر خود را به عهده دارد، اجازه داده است كه دخترش به صيغه موقت كسى در آيد، اما بى اطلاع است كه از دخترش ازاله بكارت شده است و او هم به خاطر حفظ آبروى خود چيزى نگفته است. آيا اذن مادر در عقد موقت، صحيح است يا خير؟

ج ـ هر چند سؤال ابهام دارد و محتاج به توضيح است ولى به هر حال، غير از اذن پدر و جدّ پدرى ـ آن هم با رعايت مصلحت ـ اذن ديگران مانند مادر و بقيّه اقوام در موارد مشروطه مثل عقد موقت يا مطلق عقد نكاح باكره رشيده، شرط صحّت نمى باشد و بود و نبود اذن آنها بالسّويّه است؛ و امّا نسبت به ازدواج صغيره يا غير رشيده ولايت براى مادر نيز ثابت است و با نبود پدر، مادر مقدّم بر جدّ پدرى مى باشد و با نبود پدر و مادر و جدّ پدرى، قيّم منصوب از طرف آنها با تصريح در وصيّت نسبت به ازدواج آن هم با رعايت مصلحت دختر، و ظاهراً با نبود آنها بر حكومت هم با رعايت مصلحت بلكه علاوه بر مصلحت، وجود مفسده در ترك، ثابت است. 10/4/84

(س 902) مادرى ولايتاً براى پسر صغير خود دخترى را صيغه موقت كرده تا دختر با شوهرش به عنوان عروس محرم باشد؟ و شوهر (پدر پسر) هم در موقع جارى كردن صيغه حضور داشته و سكوت كرده، ولى قلباً راضى نبوده است، آيا ولايت مادر صحيح است يا خير؟ و آيا سكوت شوهر بدون رضايت قلبى، محرميّت مى آورد يا خير؟

ج ـ بايد رضايت پدر، كه ولىّ صغير است، بعلاوه از وجود مصلحت در اين صيغه موقّت براى طفل هم محرز گردد تا صيغه نكاح موقت صحيح باشد و محرميّت بياورد، چون اعمال ولىّ نسبت به مولّى عليه و صغير صحّتش مشروط به دو امر است؛ اول رضايت او، دوم رعايت مصلحت صغير نه مصلحت خودش، و رضايت و اذن مادر در حال زنده بودن پدر فايده اى ندارد هر چند مضرّ هم نمى باشد، ليكن شرط صحّت نيست. 31/3/77

(س 903) شخصى كه از حضرت عالى تقليد مى كند، آيا مى تواند دخترش را زودتر از بلوغ، يعنى مثلاً در يازده سالگى به عقد نكاح كسى در آورد؟

ج ـ در صورتى كه آثار ديگر بلوغ آشكار نشده باشد، ازدواج ولائى (يعنى ازدواج به دستور پدر يا مادر در صورت مرگ پدر و يا جدّ پدرى در صورت مرگ پدر و مادر) با فرض داشتن مصلحت براى دختر، مانعى ندارد، ليكن آميزش قبل از بلوغ، قطعاً جايز نيست و بايد توجه داشت كه مولّى عليه (دختر) بعد از بلوغ و رشد حق دارد ازدواج ولىّ را فسخ نمايد. 3/4/84

(س 904) دختر و پسر نابالغى را با اذن ولىّ تزويج كردند، اما دختر بعد از بلوغ مى گويد اين ازدواج را قبول ندارم. آيا انكار دختر بالغ شده از نكاح و فسخ كردن بعد از بلوغ، مؤثّر است يا خير؟ و آيا نكاح فسخ شده احتياج به طلاق هم دارد يا خير؟ آيا در اين صورت مى توانيم عقد جديد دختر را با شخصى ديگر بخوانيم يا خير؟

ج ـ ازدواج غير بالغ چه پسر و چه دختر، اگر توسط ولىّ آنان انجام بگيرد و رعايت مصلحت صغير هم بشود، آن عقد صحيح است هر چند به نظر اين جانب بعد از بلوغ، حقّ فسخ براى شخص بالغ شده ثابت است؛ و نيز اگر زنى زندگى با شوهر برايش داراى عسر و حرج باشد، بر حاكم شرع است كه مرد را نصيحت نمايد والاّ الزام به طلاق كند و اگر تمكن از الزام هم نبود، حاكم از باب ولايت بر ممتنع مى تواند زن را مطلّقه نمايد و عسر و حرج غير قابل تحمّل يكى از مواردى است كه مرد را ملزم به طلاق مى كند؛ و به هر حال در همه مواردى كه ازدواجى اگر صحيحاً هم انجام گرفته باشد و براى حاكم محرز شود كه زندگى براى زن، داراى عسر و حرج و مشقت غير قابل تحمل باشد ـ همان گونه كه گذشت ـ حاكم مى تواند بعد از نصيحت مرد را ملزم به طلاق كند و با عدم تمكن از آن، حاكم مى تواند از باب ولايت بر ممتنع، زن را مطلّقه نمايد. 25/5/76