پایگاه اطلاع رسانی دفتر حضرت آیت الله العظمی صانعی

چهارشنبه 5 اردیبهشت 1403 - الاربعاء 15 شوال 1445

پایگاه اطلاع رسانی دفتر حضرت آیت الله العظمی صانعی :: کتابخانه عربی

صفحه اول

کتابخانه عربی > >

اندازه قلم

۱ ۲ ۳

موضوع: کتابخانه عربی کتابخانه فارسی

پایگاه اطلاع رسانی دفتر حضرت آیت الله العظمی صانعی :: كتاب النكاح / فصل في مسائل متفرّقة

كتاب النكاح / فصل في مسائل متفرّقة الاُولى: لا يجوز في النكاح دواماً أو متعة اشتراط الخيار[1565] في نفس العقد، فلو شرطه
بطل، وفي بطلان العقد به قولان، المشهور على أنّه باطل[1566]. وعن ابن إدريس أنّه لا يبطل ببطلان الشرط المذكور، ولا يخلو قوله عن قوّة، إذ لا فرق[1567] بينه وبين سائر الشروط الفاسدة فيه، مع أنّ المشهور على عدم كونها مفسدة للعقد، ودعوى كون هذا الشرط منافياً لمقتضى العقد بخلاف سائر الشروط الفاسدة التي لا يقولون بكونها مفسدة، كماترى. وأمّا اشتراط الخيار في المهر فلا مانع منه، ولكن لابدّ من تعيين مدّته[1568]. وإذا فسخ قبل انقضاء المدّة يكون كالعقد بلا ذكر المهر، فيرجع إلى مهر المثل. هذا في العقد الدائم الذي لا يلزم فيه ذكر المهر، وأمّا في المتعة، حيث إنّها لا تصحّ بلا مهر، فاشتراط الخيار في المهر فيها مشكل[1569].

الثانية: إذا ادّعى رجل زوجيّة امرأة فصدّقته، أو ادّعت امرأة زوجيّة رجل فصدّقها، حكم لهما[1570] بذلك في ظاهر الشرع، ويرتّب جميع آثار الزوجية بينهما ; لأنّ الحقّ لا يعدوهما، ولقاعدة الإقرار، وإذا مات أحدهما ورثه الآخر، ولا فرق في
ذلك بين كونهما بلديّين معروفين أو غريبين، وأمّا إذا ادّعى أحدهما الزوجيّة وأنكر الآخر فيجري عليهما قواعد الدعوى، فإن كان للمدّعي بيّنة، وإلاّ فيحلف المنكر، أو يردّ اليمين فيحلف المدّعي ويحكم له بالزوجيّة، وعلى المنكر ترتيب آثاره[1571] في الظاهر[1572] لكن يجب على كلّ منهما العمل على الواقع بينه وبين الله، وإذا حلف المنكر حكم بعدم الزوجيّة بينهما، لكن المدّعي مأخوذ بإقراره المستفاد من دعواه، فليس له إن كان هو الرجل تزويج الخامسة ولا اُمّ المنكرة ولا بنتها مع الدخول بها ولا بنت أخيها أو اُختها إلاّ برضاها، ويجب عليه إيصال المهر إليها[1573]. نعم لا يجب عليه نفقتها لنشوزها بالإنكار، وإن كانت هي المدّعية لا يجوز لها التزويج بغيره، إلاّ إذا طلّقها[1574] ولو بأن يقول: (هي طالق إن كانت زوجتي)، ولا يجوز[1575] لها السفر[1576] من دون إذنه[1577]، وكذا كلّ ما يتوقّف على إذنه، ولو رجع المنكر إلى الإقرار هل يسمع منه ويحكم بالزوجيّة بينهما ؟ فيه قولان،
والأقوى السماع[1578] إذا أظهر عذراً لإنكاره ولم يكن متّهماً[1579] وإن كان ذلك بعد الحلف، وكذا المدّعي إذا رجع عن دعواه وكذّب نفسه. نعم يشكل[1580] السماع منه إذا كان ذلك بعد إقامة البيّنة منه على دعواه، إلاّ إذا كذّبت البيّنة أيضاً نفسها.

الثالثة: إذا تزوّج امرأة تدّعي خلوّها عن الزوج فادّعى زوجيّتها رجل آخر، لم تسمع دعواه[1581] إلاّ بالبيّنة[1582]. نعم له مع عدمها[1583] على كلّ منهما اليمين، فإن وجّه الدعوى على الامرأة فأنكرت وحلفت سقط دعواه عليها، وإن نكلت أو ردّت اليمين عليه فحلف، لا يكون حلفه حجّة على الزوج وتبقى على زوجيّة الزوج مع عدمها، سواء كان عالماً بكذب المدّعي أو لا وإن أخبر ثقة واحد بصدق المدّعي، وإن كان الأحوط[1584] حينئذ طلاقها، فيبقى النزاع بينه وبين الزوج، فإن حلف سقط[1585] دعواه بالنسبة إليه أيضاً، وإن نكل[1586] أو ردّ اليمين عليه فحلف، حكم له بالزوجيّة إذا كان ذلك بعد أن حلف في الدعوى على الزوجيّة بعد الردّ عليه، وإن كان قبل تماميّة الدعوى مع الزوجة فيبقى النزاع بينه وبينها كما إذا وجّه الدعوى أوّلاً عليه، والحاصل: أنّ هذه دعوى على كلّ من الزوج والزوجة، فمع عدم البيّنة إن حلفا سقط دعواه عليهما، وإن نكلا[1587] أو ردّ اليمين عليه فحلف ثبت مدّعاه، وإن حلف أحدهما دون الآخر فلكلّ حكمه، فإذا حلف الزوج في الدعوى عليه فسقط بالنسبة إليه، والزوجة لم تحلف بل ردّت اليمين على المدّعي، أو نكلت وردّ الحاكم عليه فحلف وإن كان لا يتسلّط عليها لمكان حقّ الزوج، إلاّ أنّه لو طلّقها أو مات عنها ردّت إليه، سواء قلنا إنّ اليمين المردودة بمنزلة الإقرار أو بمنزلة البيّنة أو قسم ثالث. نعم في استحقاقها النفقة والمهر المسمّى على الزوج إشكال، خصوصاً إن قلنا إنّه بمنزلة الإقرار أو البيّنة.

هذا كلّه إذا كانت منكرة لدعوى المدّعي، وأمّا إذا صدّقته وأقرّت بزوجيته فلا يسمع بالنسبة إلى حقّ الزوج، ولكنّها مأخوذة بإقرارها، فلا تستحقّ النفقة[1588] على الزوج ولا المهر المسمّى، بل ولا مهر المثل إذا دخل بها لأنّها بغيّة بمقتضى إقرارها، إلاّ أن تظهر عذراً في ذلك، وتردّ على المدّعي بعد موت الزوج أو طلاقه، إلى غير ذلك.

الرابعة: إذا ادّعى رجل زوجيّة امرأة وأنكرت، فهل يجوز لها أن تتزوّج من غيره قبل تمامية الدعوى مع الأوّل، وكذا يجوز لذلك الغير تزويجها أو لا، إلاّ بعد فراغها من المدّعي ؟ وجهان، من أنّها قبل ثبوت دعوى المدّعي خليّة ومسلّطة على نفسها، ومن تعلّق حقّ المدّعي بها وكونها في معرض ثبوت زوجيّتها للمدّعي، مع أنّ ذلك تفويت حقّ المدّعي إذا ردّت الحلف عليه وحلف، فإنّه ليس حجّة على غيرها وهو الزوج، ويحتمل التفصيل بين ما إذا طالت الدعوى، فيجوز للضرر عليها بمنعها حيئنذ، وبين غير هذه الصورة، والأظهر الوجه الأوّل[1589]، وحينئذ فإن أقام المدّعي بيّنة وحكم له بها، كشف عن فساد العقد عليها، وإن لم يكن له بيّنة وحلفت[1590] بقيت على زوجيّتها[1591]، وإن ردّت اليمين على المدّعي وحلف ففيه وجهان، من كشف كونها زوجة للمدّعي فيبطل العقد عليها، ومن أنّ اليمين المردودة لا يكون مسقطاً لحقّ الغير وهو الزوج، وهذا هو الأوجه[1592]، فيثمر فيما إذا طلّقها الزوج أو مات عنها، فإنّها حينئذ تردّ على المدّعي، والمسألة سيّالة تجري في دعوى الأملاك وغيرها أيضاً والله العالم.

الخامسة: إذا ادّعى رجل زوجيّة امرأة فأنكرت، وادّعت زوجيته امرأة اُخرى لا يصحّ شرعاً زوجيّتها لذلك الرجل مع الامرأة الاُولى كما إذا كانت اُخت الاُولى أو اُمّها أو بنتها فهناك
دعويان إحداهما من الرجل على الامرأة، والثانية من الامرأة الاُخرى على ذلك الرجل، وحينئذ فإمّا أن لا يكون هناك بيّنة لواحد من المدّعيين أو يكون لأحدهما دون الآخر أو لكليهما، فعلى الأوّل يتوجّه اليمين على المنكر في كلتا الدعويين، فإن حلفا سقطت الدعويان، وكذا إن نكلا[1593] وحلف كلّ من المدّعيين اليمين المردودة، وإن حلف أحدهما ونكل الآخر وحلف مدّعيه اليمين المردودة سقطت دعوى الأوّل وثبت مدّعى الثاني، وعلى الثاني وهو ما إذا كان لأحدهما بيّنة ثبت مدّعى من له البيّنة، وهل تسقط دعوى الآخر أو يجري عليه قواعد الدعوى، من حلف المنكر أو ردّه ؟ قد يدّعى القطع بالثاني ; لأنّ كلّ دعوى لابدّ فيها من البيّنة أو الحلف، ولكن لا يبعد[1594] تقوية الوجه الأوّل ; لأنّ البيّنة حجّة شرعيّة وإذا ثبت بها زوجيّة إحدى الامرأتين لا يمكن معه زوجيّة الاُخرى ; لأنّ المفروض عدم إمكان الجمع بين الامرأتين، فلازم ثبوت زوجيّة إحداهما بالأمارة الشرعية عدم زوجيّة الاُخرى.

وعلى الثالث فإمّا أن يكون البيّنتان مطلقتين أو مورّختين متقارنتين أو تاريخ إحداهما أسبق من الاُخرى[1595]، فعلى الأوّلين تتساقطان ويكون كما لو لم يكن بيّنة أصلاً، وعلى الثالث ترجّح الأسبق إذا كانت تشهد بالزوجيّة من ذلك التاريخ إلى زمان الثانية[1596]،
وإن لم تشهد ببقائها إلى زمان الثانية فكذلك، إذا كانت الامرأتان الاُمّ والبنت مع تقدّم تاريخ البنت، بخلاف الاُختين والاُمّ والبنت مع تقدّم تاريخ الاُمّ ; لإمكان
صحّة العقدين، بأن طلّق الاُولى وعقد على الثانية في الاُختين، وطلّق الاُمّ مع عدم الدخول بها، وحينئذ ففي ترجيح الثانية أو التساقط وجهان[1597].

هذا، ولكن وردت رواية تدلّ على تقديم بيّنة الرجل، إلاّ مع سبق بيّنة الامرأة المدّعية، أو الدخول بها في الاُختين، وقد عمل بها المشهور في خصوص الاُختين،
ومنهم من تعدّى إلى الاُمّ والبنت أيضاً، ولكن العمل بها حتّى في موردها مشكل[1598] ; لمخالفتها للقواعد وإمكان حملها على بعض المحامل التي لا تخالف القواعد.

السادسة: إذا تزوّج العبد بمملوكة ثمّ اشتراها بإذن المولى، فإن اشتراها للمولى بقي نكاحها[1599] على حاله[1600]، ولا إشكال في جواز وطئها[1601]، وإن اشتراها لنفسه بطل نكاحها[1602] وحلّت له بالملك على الأقوى من ملكيّة العبد[1603]، وهل يفتقر وطؤها حينئذ إلى الإذن من المولى أو لا ؟ وجهان، أقواهما ذلك[1604] ; لأنّ الإذن السابق إنّما كان بعنوان الزوجيّة وقد زالت بالملك، فيحتاج إلى الإذن الجديد[1605]، ولو اشتراها لا بقصد كونها لنفسه أو للمولى فإن اشتراها بعين مال المولى كانت له وتبقى الزوجيّة[1606]، وإن اشتراها بعين ماله كانت له وبطلت الزوجيّة، وكذا إن اشتراها في
الذمّة ; لانصرافه إلى ذمّة نفسه، وفي الحاجة إلى الإذن الجديد وعدمها الوجهان.

السابعة: يجوز تزويج امرأة تدّعي أنّها خليّة من الزوج من غير فحص، مع عدم حصول العلم بقولها، بل وكذا إذا لم تدّع ذلك ولكن دعت الرجل إلى تزويجها، أو أجابت إذا دعيت إليه، بل الظاهر ذلك وإن علم كونها ذات بعل سابقاً وادّعت طلاقها أو موته. نعم لو كانت متّهمة في دعواها فالأحوط[1607] الفحص[1608] عن حالها، ومن هنا ظهر جواز تزويج زوجة من غاب غيبة منقطعة ولم يعلم موته وحياته، إذا ادّعت حصول العلم لها بموته من الأمارات والقرائن أو بإخبار المخبرين وإن لم يحصل العلم بقولها، ويجوز للوكيل أن يجري العقد عليها ما لم يعلم كذبها في دعوى العلم، ولكن الأحوط الترك، خصوصاً إذا كانت متّهمة.

الثامنة: إذا ادّعت امرأة أنّها خليّة، فتزوّجها رجل، ثمّ ادّعت بعد ذلك كونها ذات بعل لم تسمع دعواها. نعم لو أقامت البيّنة على ذلك فرّق بينها وبينه وإن لم يكن هناك زوج معيّن، بل شهدت بأنّها ذات[1609] بعل[1610] على وجه الإجمال.

التاسعة: إذا وكّلا وكيلاً في إجراء الصيغة في زمان معين، لا يجوز لهما المقاربة بعد مضيّ ذلك الزمان، إلاّ إذا حصل لهما العلم بإيقاعه، ولا يكفي الظنّ بذلك وإن حصل من إخبار مخبر بذلك وإن كان ثقة[1611]. نعم لو أخبر الوكيل بالإجراء كفى إذا كان ثقة، بل مطلقاً ; لأنّ قول الوكيل حجّة فيما وكّل فيه.
__________________________________________________________
[1565]. بل لايصحّ، ويكون باطلا، بل يكون مبطلا للعقد على المشهور بين الأصحاب، كما في المتن وفي الجواهر: « بل لا أجد خلافاً في بطلان الشرط بل لعل الإجماع بقسميه عليه »، ثم استدلّ على بطلان الشرط بوجوه درائية مثل أنّ في النكاح شائبة العبادة وليس معاوضة محضة، ولأنّ فسخه منحصر بغيره ولذا لا تجري فيه الإقالة وغير ذلك ممّا ذكره في المسألة الثانية عشر من مسائل الطرف الثالث في الأحكام(أ) وفي المسألة الرابعة من مسائل الفصل الثاني في العقد(ب).
وفي الكلّ ما ترى حيث إنّ شائبة العبادة منتفية بفسخ النكاح بالعيوب الموجبة له، ودليل الانحصار يمكن أن يناقش فيه بأنّ الظاهر نفي الردّ من غير المذكورات من العيوب لا نفي الردّ مطلقاً، وعدم جريان الإقالة لعدم الاحتياج إليها، حيث إنّ ثمرتها تحصل بالطلاق مع تراضيها المعتبرة في الإقالة، ومثل هذه الوجوه غيرها في عدم التمامية التي تظهر للمراجع إليها.
هذا كلّه مع أنّها ليست بأزيد من درايات غير ناهضة لتخصيص عمومات الشروط وإطلاقاتها كما لا يخفى. فمقتضى القواعد والإطلاقات صحّة شرط الخيار فيه كبقية العقود إلاّ أن يكون الإجماع على خلافه، بل معه أيضاً لعدم ثبوت تعبدية الإجماع وكاشفيته عن الحجّة، مع أن المسألة مصبّ الاجتهاد والدراية، بل وظاهر عبارة الجواهر مع ما فيه من الدلالة على الشكّ في الإجماع بالتعبير بقوله: «بل لعلّ الإجماع بقسميه عليه» والشكّ في الإجماع من مثله موهن له دالّ على أنّ الإجماع مدركي، ودون القواعد لا فوقها حيث استدلّ بقوله: «لمعلومية عدم قبول النكاح» كما لا يخفى. (صانعي).
ــــــــــــــــــــــــــــــــ
(أ) جواهر الكلام 31: 105.
(ب) جواهر الكلام 29: 149.
[1566]. وهو الصحيح، والفرق بينه وبين سائر الشروط الفاسدة هو أنّ اشتراط الخيار يرجع إلى تحديد الزوجية بما قبل الفسخ لا محالة، وهو ينافي قصد الزواج الدائم أو المؤجّل إلى أجل معلوم، وهذا بخلاف سائر الشروط الفاسدة، فإنّها بحسب الارتكاز العرفي لا ترجع في خصوص النكاح إلى جعل الخيار على تقدير التخلّف، وإنّما ترجع إلى تعليق الالتزام بترتيب الآثار على وجود الشرط، ففسادها لا يسري إلى العقد. (خوئي).
[1567]. ودعوى أنّ الفرق هو رجوع اشتراط الخيار إلى تحديد الزوجية بما قبل الفسخ لا محالة، وهو ينافي قصد الزواج الدائم أو المؤجّل إلى أجل معلوم، بخلاف سائر الشروط الفاسدة، مدفوعة بمنع رجوع اشتراط الخيار إلى ذلك، فإنّ حقيقة الفسخ تغاير مع الغاية والحدّ، بل هي رفع الأمر الثابت المستمرّ، كيف وإلاّ يلزم بطلان البيع ومثله من سائر العقود إذا اشترط الخيار فيها ; لرجوعه إلى التحديد المنافي لحقيقة البيع ونحوه، فإنّ الدوام وإن لم يكن ملحوظاً فيها، إلاّ أنّ التحديد خصوصاً بالأمر المجهول من حيث الوقت ينافيها قطعاً. (لنكراني).
[1568]. فيه إشكال بل منع. (خوئي).
[1569]. بل لا إشكال فيه فإنّه ليس بأزيد من الاشتراط في أصل النكاح. (صانعي).
[1570]. مع الاحتمال. (خميني ـ صانعي).
[1571]. بالمقدار المضطرّ إليه مع العلم ببطلان الدعوى كما هو المفروض، فإنّه لو كان المنكر هي الزوجة فالواجب عليها أوّلاً التخلّص منه بإرضائه بالطلاق، أو ترك الوطء من أيّ طريق أمكن ولو ببذل المال، ومع عدم الإمكان يقتصر على مقدار لا يمكن التخلّص منه. ولو كان المنكر هو الزوج فاللازم عليه أوّلاً الطلاق، ولو بأن يقول: « إن كانت هذه زوجتي فهي طالق »، أو تجديد النكاح لو أمكن. (لنكراني).
[1572]. بمقدار لا يمكن التخلّص عنه لو كان عالماً، بخلاف مدّعي الزوجيّة، وإن كان المنكر هو الزوج يجب عليه الطلاق في الظاهر، أو تجديد النكاح مع الإمكان. (خميني ـ صانعي).
[1573]. ولا يجوز لها أخذه، فلو كان الزوج عالماً بالواقعة يجب عليه إيصال المهر بنحو إليها. (خميني ـ صانعي).
[1574]. وأمّا إذا امتنع عن الطلاق فللحاكم الشرعي أن يطلّقها. (خوئي).
[1575]. فيه إشكال، وكذا في غير السفر ممّا يتوقّف على إذنه. (لنكراني).
[1576]. فيه وفيما بعده إشكال. (خوئي).
[1577]. فيه وفيما بعده إشكال بل لا يبعد عدم التوقّف على إذنه. (صانعي).
[1578]. هذا بالإضافة إلى الحقوق التي ادّعيت عليه، والظاهر أنّه لا يعتبر في سماعه حينئذ أن يظهر عذراً لإنكاره وأن لا يكون متّهماً، وأمّا بالإضافة إلى حقوقه على المدّعى ففي سماعه إشكال، وكذلك الحال فيما إذا رجع المدّعي عن دعواه وكذّب نفسه، بلا فرق بين الرجوع قبل إقامة البيّنة والرجوع بعدها. (خوئي).
ـ بل ومع عدم الشرطين، خصوصاً إذا كان قبل الحلف، ولا فرق في ذلك بين الحقوق التي ادّعي عليه، وبين الحقوق التي ادّعاها على المدّعي، برجوعه عن الإنكار بعد إقراره على نفسه وعدم تجاوز الحقّ عنهما. (لنكراني).
[1579]. بل الأقوى عدم اعتبار شيء منهما بالنسبة إلى ما عليه، حيث إنّ إقرار العقلاء على أنفسهم جائز، وأمّا بالنسبة إلى ما له من الحقوق فالظاهر عدم السماع لأنّه إقرار في حقّ الغير وادّعاء بلا دليل. (صانعي).
[1580]. الظاهر أنّه لا إشكال في هذه الصورة أيضاً. (لنكراني).
[1581]. بحيث كانت موجبة للحكم ببطلان الزوجية الفعلية وعدم صحّتها. (لنكراني).
[1582]. والظاهر أنّه حينئذ ليس له إحلاف الزوج ولا الزوجة، أ مّا الزوج فيكفي له عدم علمه بالحال، وأمّا الزوجة فلأنّ اعترافها بالزوجية لا أثر له حتّى يكون لحلفها أثر، وبذلك يظهر الحال في بقية المسألة.(خوئي).
[1583]. أي عدم البيّنة. (لنكراني).
[1584]. الظاهر أنّ منشأ الاحتياط في هذه الصورة وجود رواية دالّة على تصديق الثقة، لكن المفروض فيها ما إذا كان المدّعي ثقة لا ما إذا أخبر ثقة بصدق المدّعي. (لنكراني).
[1585]. الظاهر أنّ حلف الزوج إنّما هو على عدم العلم لا على نفي الواقع، كما في حلف الزوجة، وإن كان ظاهر النصّ والأكثر على ما قيل عدم ثبوت هذا الحقّ للمدّعي هنا مطلقاً. (لنكراني).
[1586]. الظاهر عدم ثبوت الحقّ بمجرّد النكول، بل يردّ الحاكم الحلف على المدّعي، فإن حلف يثبت الحقّ والمسألة سيّالة. (خميني ـ صانعي).
[1587]. مرّ الكلام فيه. (خميني ـ صانعي).
[1588]. لعلّه يريد بذلك أنّها لا تستحقّ مطالبة النفقة والمهر لاعترافها بأنّها بغيّة. وأمّا الزوج فيجب عليه النفقة والمهر، فإنّ الحكم بجواز الوطئ مع عدم وجوب النفقة والمهر مخالف للتكليف المعلوم إجمالاً، لكن قيام الحجّة على صحّة العقد يوجب انحلال العلم، فإذا صحّ العقد وجبت النفقة والمهر لا محالة. (خوئي).
[1589]. بل الأظهر هو التفصيل، فعليه فلا يكشف الفساد فيما كان التراخي موجباً للضرر وكان التزويج لها جائزاً، وذلك لسقوط الدعوى وإقامة البيّنة بنفي الضرر والحرج عليها، وإنّ أردت تفصيل ذلك فعليك بالمراجعة إلى تعليقتنا على تحرير الوسيلة. (صانعي).
ـ لعدم تعلّق الحقّ بمجرّد الدعوى قبل ثبوتها، وعدم كون التزويج موجباً للتفويت فيما إذا حلف بعد الردّ عليه ; لعدم ثبوت الحقّ حاله. (لنكراني).
[1590]. يمكن أن يقال بعدم ثبوت حقّ الحلف للمدّعي في مثل هذه الموارد، وعدم سماع دعواه إلاّ مع البيّنة، كما أشرنا إليه في المسألة المتقدّمة. (لنكراني).
[1591]. تقدّم أنّ الحلف لا يتوجّه على الزوجة بعد التزويج كما هو المفروض هنا، حيث لا موضوع لحلفها، فإن موضوعه إنّما هو فيما إذا كان لاعترافها أثر ولا أثر له في المقام، وبذلك يظهر حال اليمين المردودة. (خوئي).
[1592]. فيه إشكال. (لنكراني).
[1593]. لكنّ السقوط في هذه الصورة إنّما هو لأجل عدم إمكان الثبوت;للتعارض الموجب للتساقط.(لنكراني).
[1594]. الأقرب هو الوجه الأوّل. (خميني).
ـ بل هو الأقرب لأنّ دعوى الآخر غير قابلة للسماع كما بينه الماتن. (صانعي).
ـ محلّ نظر، بل منع. (لنكراني).
[1595]. أو تكون إحداهما مؤرخّة والاُخرى مطلقة. (لنكراني).
[1596]. وتشهد الثانية بنفس وقوع العقد الظاهر في كونه صحيحاً، وأمّا إذا شهدت أيضاً بالزوجية الفعلية فالظاهر وقوع التعارض وإن كانت الاُولى أسبق، وهنا فروض اُخر من جهة اختلاف مستند البيّنتين يختلف فيها الحكم. (لنكراني).
[1597]. فيه تفصيل. (خميني).
ـ تارة يفرض شهادة البيّنتين على العقد، واُخرى يفرض شهادتهما على الزوجية:
فعلى الأوّل: لا تنافي بينهما إلاّ في الاُمّ والبنت وكان تاريخ عقد البنت مقدّماً على تاريخ عقد الاُمّ، وفي مثله تتقدّم البيّنة الاُولى على البيّنة الثانية لأنّها ترفع موضوعها، وأمّا في غير الاُمّ والبنت كما في الاُختين أو فيهما إذا كان تاريخ عقد الاُمّ متقدّماً على عقد البنت، فعندئذ لا تنافي بين البيّنتين لإمكان صحّة كلا العقدين معاً إذ من المحتمل أن يطلّق الاُولى ويتزوّج بالاُخرى، وعليه فيؤخذ على طبق البيّنة الثانية فيحكم بصحّة العقد على المرأة الاُخرى لأصالة الصحّة.
وعلى الثاني: فإن كانت البيّنة الاُولى قائمة على زوجية المرأة الاُولى فعلاً فعندئذ تسقط من جهة المعارضة مع البيّنة الثانية التي تدلّ على زوجية المرأة الاُخرى، فيكون المرجع في المسألة هو استصحاب بقاء زوجية الاُولى إلاّ فيما كانت المعارضة بينهما في الاُمّ والبنت وكانت زوجية البنت متقدّمة على زوجية الاُمّ، فإنّه حينئذ كما أنّ البيّنة الثانية تعارض البيّنة الاُولى في البقاء كذلك تعارضها في الحدوث، وعليه فبعد سقوطهما لا يمكن الرجوع إلى استصحاب بقاء زوجية الاُولى.
وأمّا الرواية الواردة في المسألة فهي ضعيفة لا يمكن الاعتماد عليها، وبذلك يظهر ما في قول الماتن قبل أسطر: « ترجح الأسبق إذا كانت تشهد... إلخ »، وإن كانت البيّنة الاُولى قائمة على زوجية المرأة الاُولى فحسب من دون دلالتها على أنّها زوجته فعلاً فعندئذ حال هذا الفرض حال الفرض الأوّل. (خوئي).
ـ مع فرض إمكان الجمع لا وجه للترديد بين الترجيح والتساقط بل يعمل بكلتا البينتين، نعم لو شهدت كلتاهما بالزوجية الفعلية فلا وجه إلاّ التساقط. (صانعي).
ـ بعدما كان المفروض عدم شهادة الأسبق بالبقاء إلى زمان الثانية ـ ولازم ذلك الشهادة بنفس وقوع العقد صحيحاً وحدوث الزوجية قبلاً ـ لا مجال للترديد في ترجيح الثانية عليها ; لإمكان صدقها واجتماعها مع الاُولى، من دون فرق بين أن تشهد بالزوجية الفعلية، أو بوقوع العقد الظاهر في كونه صحيحاً. (لنكراني).
[1598]. لا إشكال فيه، ولا بأس بمخالفتها للقواعد. (خميني ـ صانعي).
ـ لا إشكال فيه، ومجرّد المخالفة للقواعد على فرضها لا يمنع عن العمل بالرواية، خصوصاً بعد عمل المشهور بها. (لنكراني).
[1599]. تقدّم أنّ بيع الأمة طلاقها وعلى هذا فيثبت الخيار للمولى على أساس أنّه المشتري لها فإن أجاز بقي النكاح، وإلاّ انفسخ، وعليه فلا يجوز للعبد وطؤها إلاّ بإجازة المولى. (خوئي).
[1600]. ما لم يفسخ المولى. (لنكراني).
[1601]. وإن كان الأحوط الاستئذان لا بلحاظه بل بلحاظها. (لنكراني).
[1602]. على إشكال. (لنكراني).
[1603]. ملكيّته محلّ تأ مّل، كما أنّ بطلان النكاح بها محلّ تأ مّل. (خميني).
ـ ملكيته محلّ تأ مّل لكن الظاهر بطلان النكاح لما في موثّقة سماعة من قوله(عليه السلام): « إنّ بيعها طلاقها»(أ) وموردها وإن كانت في اشتراء بعض السهمين لكن عموم التعليل يشمل المورد أيضاً.(صانعي).
[1604]. بل الوجه الثاني قويّ. (لنكراني).
[1605]. نعم إلاّ أنّ الإذن في الشراء لنفسه إذن له فيـه فلا يحتاج إلى إذن آخـر. (خوئي).
[1606]. على نحو ما مرّ، وكذا البطلان في الفرض الآتي. (لنكراني).
ــــــــــــــــــــــــــــــــ
(أ) وسائل الشيعة 21: 153، أبواب نكاح العبيد والإماء، الباب 46، الحديث 2.
[1607]. والأولى. (خميني ـ صانعي ـ لنكراني).
[1608]. لا بأس بتركه فيما إذا لم يكن اطمئنان بكذبها. (خوئي).
[1609]. بأن تشهد بأنّها كانت ذات بعل وتزوّجت من الثاني حين كونها كذلك. (خميني ـ صانعي).
[1610]. أي حين وقوع التزويج. (لنكراني).
[1611]. على الأحوط. (خميني).
ـ لا يبعد حجّية قول الثقة وإن لم يحصل الظنّ منه. (خوئي).
ـ بل يكفي إخبار الثقة وإن لم يفد الظنّ فضلا عمّا أفاده، فإنّ خبر الثقة، كما أنّه حجّة في الأحكام الشرعية مع مالها من العظمة، فكذلك في الموضوعات قضاءً لبناء العقلاء فيهما. (صانعي).

عنوان بعدی

عنوان قبلی