(س 774) تقريباً همه فقهاى فريقين، اجتهاد را در قاضى شرط مى دانند و در قانون استخدام قضات نيز در غير شرايط ضرورى، اجتهاد براى قضات لازم شمرده شده است. با توجه به اينكه طبق اصل 167 قانون اساسى كه عدم مغايرتش با شرع مقدس به تأييد رهبر فقيد انقلاب رسيده است (البته بعد از نظر خبرگان قانون اساسى و معْظمِ علماى اماميّه)، قاضى موظّف است ابتدائاً حكم هر دعوى را در قوانين مصوّب بيابد و از صدور رأى بر اساس نظر خود در صورت تعارض با قانون، اجتناب ورزد و همان گونه كه رويه كلّيه محاكم كشور بايد چنين باشد، قضات در دعاوى مطرح شده، ابتدائاً به قوانين مصوّب و معتبر موجود مراجعه نموده، حكم را از آنها استخراج مى كنند. لذا مجتهد بودن قاضى در پرونده تأثيرى ندارد و چه بسا قضاتى كه با فقه بر اساس تقليد، آشنا هستند و تحصيلات دانشگاهى در حقوق هم دارند و از قضاتى كه فقط مجتهد هستند، بهتر مى توانند دعاوى را با قوانين موجود تطبيق داده، حكم آن را بيان كنند، لذا به نظر حضرت عالى آيا در شرايط امروز، هنوز هم اجتهاد در قاضى به عنوان حكم اولى از شرايط قاضى است و يا اينكه قاضى مقلّد كه قادر به استنباط حكم دعوى از قوانين است، به عنوان اولى مى تواند حكم كند؟

ج ـ عدم شرطيّت فقاهت و اجتهاد در قاضى و كفايت ِ دانستن و علم به مسائل و موازين قضا، ولو از روى تقليد به حيث كه بتواند خصوصيّات موارد و موازين شرعى را تشخيص دهد، خالى از اقوائيّت نمى باشد و همان طور كه فقها و مجتهدين از طرف شرع و معصومين(عليهم السلام)، مجاز در قضا هستند. مقلّدين همانند آنها مجاز و مأذون هستند و شرطيّت اجتهاد و عدم كفايت تقليد در قاضى، گرچه مشهور است، ليكن محقّقى همانند ميرزاى قمى(قدس سره) در كتاب القضا از كتاب «جامع الشتات» كتاب گران وزن فقهى كه در حدّ خودش مانند آن را نمى توان پيدا كرد، قائل به عدم شرطيّت شده و حتّى از عبارت منقوله در تنقيح از مبسوط شيخ(قدس سره) به علاوه كه نه تنها براى اجماعى نبودن شرطيّت اجتهاد از آن استفاده نموده است؛ بلكه بالاتر، براى اثبات عدم مهجوريت كفايت تقليد و عدم شرطيّت اجتهاد نيز بهره كامل برده، اِشعار آن را به اينكه قول اول (يعنى جواز قضاى مقلّد را كه از علما استفتا مى نمايد) در نظر شيخ الطائفه مهم بوده به خاطر آنكه او را قول اول قرار داده و اين اول قرار دادن، اِشعار به اهميت دارد و بلكه بالاتر از اين، بهره برده و فرموده: «لو لم نقل (قول اوّل) أرجح الأقوال عنده بل لم يظهر من التنقيح انكاره أيضاً سيّما مع تمسّكه باصالة البرائة فى دفع القول الثانى»، و براى عدم شرطيّت، هر چند به وجوهى در «جواهر» و «جامع الشتات» استدلال شده و مورد نقض و ابرام از طرفين قرار گرفته و من أراد الاطّلاع عليها فعليه الرجوع بمظانها من الكتابين و غير هما، ليكن عمده وجه به نظر اين جانب، دو وجه است:

1. «صحيحه ابى خديجه سالم بن مكرم الجمّال قال: قال أبوعبدالله جعفر بن محّمد الصادق(عليه السلام) «اِيّاكم ان يحاكم بعضكم بعضاً الى أهل الجور ولكن انظروا الى رجل منكم يعلم شيئاً من قضايانا فاجعلوه بينكم فانّى قد جعلته قاضياً فتحاكموا اليه»[1] و مؤيّد اوست ـ اگر نگوييم مثل خود او دليل است ـ صحيحه حلبى: «قال: قلت لأبى عبدالله(عليه السلام): ربما كان بين الرجلين من أصحابنا المنازعة فى الشىء، فيتراضيان برجل منا، فقال ليس هو ذاك انما هو الذى يجبر الناس على حكمه بالسيف و السوط».[2] كيفيت استدلال، آن است كه آنچه در صحيحه مورد و موضوع نصب براى قضا از طرف امام صادق(عليه السلام)قرار گرفته، علم به قضاياست و علم در اصطلاح كتاب و سنّت و لسان قانون، به عنوان مصداق روشن حجّت اخذ شده، نه به عنوان خودش بماهو هو تا علم و يقين فلسفى موضوعيّت داشته باشد و اين معنا در جاى خودش تحقيق شده، وگرنه اصولاً از ضروريّات دين كه بگذريم، علم فلسفى و يقينى وجود ندارد و نتيجتاً اين همه آيات و روايات مربوط به علم و علما و عالم، بى مورد و بى محل مى ماند؛ كما هو واضح، و حمل آن بر اعتقاد راجح يا اعمّ از يقينى و ظّن حجّت، برخلاف ظاهر است و وجهى ندارد؛ به علاوه كه اخذ حجّيت در اعتقاد ظنّى، خود شاهدى است بر همان كه ما اختيار كرديم. به هر حال، علم در لسان قانون و مكالمات و محاكمات، به عنوان مصداقى از مصاديق حجّت مأخوذ است نه به عنوان موضوعيّت. كما لا يخفى على من راجع العرف و العقلاء فى لسانهم و من المعلوم حجيّة فتوى المجتهد للمقلّد فكما انّ له الحجّة بموازين القضاء فكذلك المقلّد كما هو ظاهر و الاّ فليس المجتهد أيضا عالماً بالعلم الخاصّ و كون المراد علمه بالمعنى الأعمّ مع عدم تماميّته فى نفسه لانّه مخالف للظاهر كما مرّ ليس بتمام فى المجتهد أيضاً كالمقلّد لعدم حصول الظّن الشّخصى له فى غير واحد من المسائل الظنيّه كما هو واضح أولاً و لعدم الاعتبار به على حصوله ثانياً فانّ الاعتبار بالنوعى منه لا الشّخصى منه كما لا يخفى فتأمل و لعدمه من رأس فى موارد الأصول ثالثاً فالصحيحة شاملة لهما ولاينبغى الاشكال فى ذلك أصلاً، و گفته نشود كه اطلاق صحيحه به وسيله مقبوله ابن حنظله كه اختصاص به مجتهد دارد، تقييد مى شود؛ چون جواب داده مى شود كه بر فرض تسليم اختصاص نصب به مجتهد، در مقبوله كه بعيد هم به نظر نمى رسد، نمى توان تقييد نمود؛ چون مثبتين مى باشند و نمى توان اطلاق را قيد زد وگرنه تأخير بيان از وقت حاجت نسبت به صحيحه لازم مى آيد چون بحث در صحيحه، بحث نصب است و روشن نمودن حال مردم از حيث مراجعه به قاضى و نصب، قضيّه شخصيّه است؛ ولو موردش عام باشد و نمى توان تقييد نمود؛ چون قضيّه خارجيه جزئيه، قابل تقييد نيست و از همه گذشته، در وجه دوم، عدم تماميّت اين اشكال، واضح تر مى شود.

2. وجه دوم تنقيح مناط و الغاى خصوصيّت از اجتهاد و كفايت تقليد است؛ يعنى بر فرض كه ما بگوييم از مقبوله و صحيحه، نصب مجتهدين استفاده مى شود، نه اعمّ از مجتهد و مقلّد و يا به خاطر تقييد اطلاق كه در وجه قبل در اشكال ذكر شد و يا به جهت وجوه ديگرى كه در كتب فقهى مورد بحث قرار گرفته است، به هر حال، بيش از قصور ادلّه نسبت به مقلّد، چيز ديگرى نيست؛ و امّا دلالت آنها بر عدم جواز قضاى مقلّد، واضح البطلان است. و لم يقل به أحد بل لايقول به صغير من اصاغر أهل العلم فضلاً عن كبرائهم و علمائهم مگر از باب قيديت، ليكن مى گوييم ذكر روات حديث و مجتهدين در مورد نصب، از باب غلبه است؛[3] يعنى آنچه عرف مى فهمد كه مناط است، در قضاوت شرعى و قضاوت حسب مذهب اهل بيت(عليهم السلام)همان علم به موازين و احكام است، ليكن چون در آن زمان، علم به مسائل و احكام اسلامى، لاسيّما نسبت به مسائل قضا كه مورد ابتلاى عامّه نبوده، راه غالبش، بلكه تقريباً تمام راهش منحصر به نقل روايات و روات احاديث و تدبير آنها و اجتهاد مجتهدين بوده است، بدين جهت، آنها مورد نصب قرار گرفته اند وگرنه معلوم است كه در قضاى قاضى علم به مسائل بئر و منزوحات آن و مسائل فروع اجمالى خلل كه فقيه يزدى در خلل «عروة» متعرّض آن شده يا كفّارات احرام و محرّمات آن و امثال آنها، هيچ تأثيرى در باب قضا ندارد؛ كما اينكه در دانستن قوانين قضايى و موازين آنْ كه در قضا تأثير تام و بسزايى دارد نيز فرقى بين دانستن عن اجتهاد و يا عن تقليد نمى باشد و خلاصه آنكه به نظر بنده، تنقيح مناط عرفى و الغاى خصوصيّت عرفيّه در مورد مسلم است و حجّت شرعيّه تامّه براى عدم شرطيّت اجتهاد مى باشد، فعلى هذا همه دانايان به مسائل قضا و قوانين آن با وجود بقيّه شرايط مجاز در قضا از طرف معصومين(عليهم السلام)و شارع مقدس بوده و هستند و در اين جهت، فرقى بين مجتهد و مقلّد و فقيه جامع الشرائط و غير آن نيست؛ و چه نيكوست كه فضلا و محققين در مسائل اسلامى از حوزه علميّه و دانشگاهها و همه مراكز تحقيقات علمى قضايى و حقوقى به صفحه پانزدهم تا نوزدهم از كتاب القضاى جواهر مراجعه و بحث تحقيقى و تتبّعى آن فقيه والا كه جواهرش افتخار فقه شيعه است را مورد دقّت قرار داده تا ان شاءالله بتوان به وصيّت امام امّت(قدس سره)كه حوزه ها را به اضافه نمودن تحقيق بر تحقيقات با حفظ سنّت فقه جواهرى توصيه مى كرد، عمل نموده باشيم. 15/12/78

(س 775) مستدعى است نظر خود را در مورد قضاوت زنان و ورود زنان به دستگاه قضا (براى رسيدگى به دعاوى حقوقى، كيفرى و امور حسبيّه از بَدو تشكيل پرونده، مرحله تحقيقات و ختم رسيدگى و صدور و اجراى حكم) مرقوم فرماييد.

ج ـ شرطيّت ذكوريّت در قضاوت، همان گونه كه در مرجعيّت و ولايت شرط نيست، در قضاوت هم شرط نيست و معيار در جواز قضا، علم و معرفت به موازين اسلامى قضا و قوانين است و مرد بودن، خصوصيّت ندارد و اگر كلمه «رجل» در روايتى آمده، حَسَب متعارف در مكالمات است و آن روايت، همانند بقيّه روايات و مكالمات كه تعبير به رجل شده و مى شود، قطعاً خصوصيّت ندارد، و كما اينكه مردان از قِبل ائمه معصوم(عليهم السلام)مجاز در تصدّى قضا هستند، زنان هم از قِبل آنان مجازند. 17/2/76

(س 776) ممنوعيّت محاكمه غيابى متّهم درجرايم حق الّلهى آيا فقط در حدود الهى نظير زناست يا تعزيراتى را كه جنبه حقّ النّاس نيز ندارد، شامل مى گردد؟ و آيا موقعى كه دسترس به متّهم نباشد و دلايل كافى نيز در پرونده وجود ندارد، مى توان حكم برائت وى را صادر نمود يا خير؟

ج ـ چون مناط ممنوعيّت حكم غيابى، دَرءِ حدّ به شبهه است، فرقى بين اين گونه حدّها و تعزيرها نيست. 24/3/74

(س 777) آيا علمى كه براى قاضى از طريق مشاهده و حس (علم خارج از محتويات پرونده) حاصل مى شود، حجّيت دارد يا نه؟ آيا علمى كه براى قاضى از ادلّه و اماراتى حاصل مى شود كه آن ادلّه و امارات را شرع و قانون براى اثبات جرم خاص، كافى ندانسته، حجّت است يا نه؟ براى نمونه، اثبات زنا با چهار بار اقرار يا شهادت چهار شاهد امكان پذير است. اگر در موردى مثلاً دو بار اقرار، يك شهادت و ساير قرائن و امارات كه هيچ كدام به تنهايى براى اثبات كافى نيست، وجود داشته باشد و منجر به علم قاضى شود، آيا اين علم قابل استناد است يا خير؟ و بر فرض حجيّت علم قاضى، آيا فقط علم قاضى واجد شرايط شرعى، مثل اجتهاد، حجّت است يا علم هر قاضى حجّيت دارد؟

ج ـ علم قاضى در حقوق مدنى و اجتماعى كه از حقوق النّاس است، اگر مستند به امارات و قرائنى باشد كه معمولاً موجب علم است و مى توان آن قرائن را ارائه داد تا مورد از مظانّ تهمت نباشد و قاضى متّهم نگردد، حجّت است و به عمل معصومين(عليهم السلام)معتضد و مؤيّد است و هر چه قاضى در فنّ قضا قوى تر باشد، تحصيل علم برايش زيادتر و راحت است؛ امّا در باب حدود كه جنبه عِرضى دارد، مانند زنا و لواط، راه اثباتش منحصر به چهار مرتبه اقرار خود متّهم، آن هم از روى اختيار و بدون هيچ شائبه توطئه و نقشه و يا چهار شاهد عادل است، آن هم به نحوه خاصّى كه در روايات آمده، نه هرگونه شهادت حدسى و حسّى او، و قرائن و شواهد؛ گرچه موجب يقين صد در صد هم باشد، چه رسد به اطمينان، موضوع حكم حاكم به اجراى حدود نيست. ناگفته نماند كه علم حاكم، جنبه موضوعيّت دارد نه طريقيّت و مقتضاى اصل هم، عدم جواز حكم است و در تعزيرات هم كه جنبه عِرضى دارد، تنها شهادت عدلين و اقرار متّهم، ولو يك مرتبه حجّت است؛ و امّا غير آن حجّيت علم قاضى، همانند حقوق اجتماعى كه گذشت و سيره عملى اميرالمؤمنين(عليه السلام)بر آن بوده و به جهت جلوگيرى از تخلّفها و معصيتها كفايت مى كند. ناگفته نماند كه در مسائل حدود و تعزيرات كه جنبه حقّ الله دارد و مسائلِ عرضى مطرح است، تحصيل علم براى قاضى، غير واجب، بلكه مذموم (اگر نگوييم ممنوع) است، چون امر به دَرءِ حدود با شبهه شده «اِدرَئوا الحدود بالشبهات» و جمله معروف «الحدود تدرء بالشبهات» از همين امر و حديث و روايات عمليّه استفاده شده است. 24/4/78

(س 778) نظر فقهى خود را درباره علم قاضى از نظر الحاق به اقرار يا بيّنه بيان فرماييد. و اگر علم قاضى طريق سومى است، حكم عفو چگونه است.

ج ـ اوّلاً عفو در غير اقرار، جايز نيست؛ چون عفو برخلاف قاعده است. لذا به مورد نص اقتصار مى شود. و ثانياً، همه طرق اثبات موجبات حدّ مثل زنا بر فرض حجّيت، از اين جهت در حكم بيّنه است. ليكن گذشت كه علم قاضى در مثل زنا كه براى اثبات آن در شرع طرق خاصّى معيّن گشته، حجّيت ندارد و بايد به يكى از دو امر، يعنى چهار مرتبه اقرار و يا وجود چهار شاهد، ثابت شود. 24/4/78

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. وسائل الشيعة، باب 1، أبواب صفات القاضى، حديث 5.

[2] . همان، باب 1، أبواب صفات القاضى، حديث 8.

[3]. يعنى قيد وارد مورد غالب است.