قاعدة عدالت مستلزم تغيير احكام است

يك اشكال ديگر را هم پاسخ بدهم. شما مرقوم داشته ايد كه «از اين استدلال لازم مى‌آيد احكام، ثبات نداشته باشد». نه خير، احكام ثبات دارد. در سراسر فقه، اختلاف فقها بوده و احكام ثبات داشتند. ثبات احكام اين است كه بعد از پيامبر اسلام، اگر كسى از قول كسى ديگرى بخواهد حكمى را بيان كند، اين خلاف خاتميت رسول الله(صلی الله عليه و آله و سلم) است‌؛ چون معنايش اين است كه پيامبر خاتم پيامبران نيست. اما در برداشت‌ها مى‌تواند فلان فقيه بگويد من از قول رسول الله(صلی الله عليه و آله و سلم) برداشت مى‌كنم كه زكات را مى‌شود به جاى ديگر برد، وفقيه ديگر هم مى‌تواند بر خلاف او نظر دهد. مدت‌ها فقها حكم مى‌كردند كه: «ماءالبئر ينفعل بملاقات النجاسة»[1] و حداقل قول مشهور اين بود؛ تا زمان علامه كه وى گفت: «لا ينفعل بملاقات النجاسة».[2] با وجود اين، در اين جا حكم ثبات دارد؛ به اين معنا كه بعد از پيامبر، پيامبرى نيست؛ اما در استنباط از ادله، همه‌ى فقهايى كه از ادله استفاده مى‌كنند، مى‌گويند پيامبر چنين گفته و قايل است كه كلام آن حضرت نسخ ندارد. پس معناى «حلال محمد حلال أبداً إلى يوم القيامة و حرامه حرام أبداً إلى يوم القيامة»[3] اين است كه بعد از آن ناسخ نيست؛ حتى ائمه هم نمى‌توانند ناسخ حرف پيامبر(صلی الله عليه و آله و سلم) باشند. البته بعضى مدعى‌اند روايتى را كه امام معصوم هم از پيامبر نقل مى‌كند، مى‌توانيم ناسخ قرار دهيم. ظاهراً ميرزاى نائينى از اين افراد است.[4] به هر حال بعد از او ناسخ نيامده، و اين معناى ثبات احكام است، وگرنه سراسر فقه شما پر از اختلاف است.

عدل و ظلم با ساير عناوين عرفى فرق دارد

 دغدغه‌اى در عدالت و ظلم هست كه در ساير عناوين نيست و آن اين است كه تمام عناوين اجتماعى از مصاديق عدالت و ظلم عرفى قرار مى‌گيرد؛ بر خلاف ديگر موضوعات عرفى مانند «المعروف».

n در هر جا كه شارع حكمى دارد، چه بالعموم چه بالخصوص، ما بايد ببينيم حكم او ـ‌كه از دليل غيرقطعى به دست آمده؛ چون دليل قطعى غير احكام ضرورى ـ منطبق با عدالت هست يا نه. حال اگر فقيهى آن حكم را منطبق با عدالت عرفى بداند، مى‌گويد اين حكم درست است و اگر منطبق نداند، مى‌گويد درست نيست.

 اگر شرع، براى عرف هيچ ضابطه‌اى تعيين نكند و عرف بر اساس ملاك‌هاى خود قضاوت كند و فقيه هم بايد روايات را با همين عرف بسنجد و محك بزند، لازمه‌اش اين است كه شرع تابع عرف شود.

n خود فقيه بايد عرف را تشخيص دهد. البته نه عرف چاله ميدان؛ فقيه بايد آن عرف را تشخيص بدهد.

اختلاف فرهنگ‌ها باعث اختلاف مصداق عدل و ظلم می‌شود

 چون جوامع مختلف، فرهنگ‌هاى مختلفى دارند، امكان دارد هر جامعه‌اى ملاك‌هاى متفاوتى براى قضاوت در عدالت و ظلم داشته باشد.

n همه جوامع ظلم را ظلم مى‌دانند. بنده با همين مبنا در سراسر فقه حركت كرده‌ام و هيچ اشكالى پيش نيامده است. يك مورد عرض كنم: شما مى‌گوييد در روايت نبوى آمده: «الطلاق بيد من أخذ بالساق».[5] اگر مردى مالى نداشته باشد مهريه را بدهد، مى‌گويد: «الطلاق بيد من أخذ بالساق». ممكن است بگوييد مرد مى‌تواند زن را رها كند و بگويد براى مهريه‌ات هم سنگ بينداز، قلوه‌ات واشود. هر وقت مرد توانايى پيدا كرد، مهريه را مى‌دهد. فقيهى هم ممكن است استدلال كند به (فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَة)؛[6] اما بنده عرض مى‌كنم كه نمى‌تواند؛ بلكه مرد يا بايد اين زن را نگه دارد و يا بايد مهريه‌اش را بدهد.

اگر بگوييد اين زن شوهر نداشته باشد، مهريه هم نداشته باشد، كيست كه اين را ظلم و حرج براى زن نداند؟ كدام جامعه مى‌گويد اين ظلم نيست؟

شما براى ادعاى خود مثال بزنيد. به نظر من همه جوامع مصاديق ظلم را قبول دارند.

نمونه‌ای از اختلاف عرف در مصداق عدل و ظلم ( ارث )

 الآن قوانين كشورهاى مختلف مثلاً در ارث با هم متفاوت است.

n ارث ظلم نيست؛ عين عدل است. من وقتى درباره‌ى فلسفه ارث در قانون اسلام به خبرنگارها توضيح مى‌دهم، همه مى‌پذيرند.

 ما هر مثالى در اين زمينه بزنيم، شما مى‌توانيد بفرماييد من به عرف مى‌فهمانم و آنها قبول مى‌كنند. اما فرض كنيد يك عرف حكمى را كه شما عدل مى‌دانيد، ظلم دانست؛ چه مى‌كنيد؟

n با فرض نمى‌شود چيزى را اثبات كرد. ما نمى‌توانيم يك قاعده‌ى كلى را با فرض محالى مخدوش كنيم. به عقيده‌ى من نمى‌شود بشر يك روز ظلم را جزء قوانينش بداند.

 بشر ظلم را با عنوان ظلم جزء قوانين نمى‌كند، ولى مى‌تواند چيزى را جزء قانونش بياورد كه شما آن را ظلم بدانيد و آنها ندانند.

n شما ارث را مثال نزنيد؛ ارث از اظهر مصاديق عدل در اسلام است.

نمونه‌اى از اختلاف عرف در مصداق عدل و ظلم ( اصل قصاص )

 اصل قصاص را مثال مى‌زنيم.

n قصاص از عالى‌ترين مصاديق عدل است.

 اين را شما مى‌فرماييد، ولى بعضى كشورها آن را ظلم مى‌دانند.

حكم ارث و قصاص در اسلام عادلانه است.

n آنها توجه ندارند. بله، اگر بگوييد قصاص آدم كشى است، آدم كشى هم ظلم است؛ اما ما مى‌گوييم قصاص يعنى مقابله‌ى به مثل. بنده مى‌گويم اگر دو حكم زيبا در اسلام وجود داشته باشد، يكى از آن دو قصاص و ديگرى ارث است. در مصاحبه با خبرنگاران هم وقتى اين مطلب را توضيح دادم، همه قبول كردند و گفتند ما اين حرف‌ها را نشنيده بوديم.

توضيح عادلانه بودن قصاص

اگر شما يك كرسى بگذاريد و براى جامعه بشريت بگوييد قصاص يعنى مقابله‌ى به مثل، نه آدم كشى، همه خواهند پذيرفت. مقابله به مثل عادلانه‌ترين قانون است. اگر عمداً به كسى ظلمى شده، او بايد بتواند مقابله به مثل كند و اگر كسى بگويد مقابله به مثل كردن خشن است، مى‌گويم چرا اين خشن است؟ آن بيچاره‌اى كه دستش قطع شد، آن را خشن نمى‌داند. كسانى كه قصاص را خشن مى‌دانند، حاكميت فرد را از بين مى‌برند. اگر مى‌گوييد خشن است، پس شما جامعه را به گونه‌اى بسازيد كه پدر هر كسى را كشتند، اولياى دم بگويند: هم قاتل را عفو مى‌كنيم و هم او را سفر حج مى‌بريم. اسلام در باب قصاص، حاكميت فرد را نگرفته است، بهترين نوع دموكراسى اين است كه حاكميت فرد در آن محترم باشد. در مسأله قصاص، دموكراسى ترين قانون در شرع اسلام آمده است، در باب قصاص اسلام هم مقابله به مثل را حفظ كرده تا صاحب حق ناراحت نشود و هم فرموده است كه مى‌توانيد ببخشيد. پس اسلام مانع از عفو و بخشش نيست؛ ولى حق و حاكميت فردى را هم محترم شمرده است و شخص مى‌تواند قصاص كند. اگر اين حق را سلب كنيم، اين خلاف دموكراسى و حاكميت اراده است؛ براى اين كه او دست مرا قطع كرده و من هم مى‌خواهم قطع كنم.

آن كس كه در اين زمينه اشكال كرده، شخصى به نام حسين باقرزاده است كه در خارج زندگى مى‌كند و من به او جواب داده و برايش نوشته‌ام اگر مى‌گوييد قصاص خشن است، جمع بين خشونتى كه شما مى‌گوييد با حاكميت فرد اين است كه كارى كنيد مجنى عليه از حق خود بگذرد؛ آيا اين خشن است؟ علاوه بر اين، شما قصاص را در اسلام آدم كشى مى‌دانيد؛ در حالى كه ما مى‌گوييم مقابله به مثل است و خشن نيست. اسلام در قانون قتل، قصاص را همراه با حق حاكميت فرد وضع كرده است. البته شما مى‌توانيد كل جامعه را به جايى برسانيد كه ديگر خشونت براى اين جامعه ناخوشايند باشد. يك مثال مى‌زنم: در گذشته در اين جامعه وقتى مى‌خواستند تصوير اميرالمؤمنين(عليه السلام) را بكشند، او را با قيافه خشن و شمشير به دست نشان مى‌دادند؛ اين، در آن روز فرهنگ بود و همان جامعه مى‌پسنديد؛ اما امروز در جوامع، على(عليه السلام) را با نهج البلاغه و زهد، معرفى مى‌كنيم يا با شمشير؟

اختلاف فقيه و عرف در تشخيص مصداق ظلم

 شما با اين بيان، اين نكته را عملاً پذيرفتيد كه عرف امكان دارد چيزى را ظلم بداند؛ اما فقيه مى‌تواند به عرف بگويد تو خطا مى‌كنى و آن چه را ظلم مى‌دانى، ظلم نيست.

n من مى‌گويم عرف اين را مى‌فهمد، همه جا اين گونه است. بله، از باب ارشاد و بالاى منبر مى‌تواند، عرف را روشن كند؛ اما خودش معذور است. من وقتى مى‌بينم كه قانون قصاص هيچ خلاف عدالت نيست، خودم را معذور مى‌دانم.

 اگر چه عرف آن را ظالمانه بداند؟

n بايد ارشادش كرد.

 پس عرف را مى‌شود تخطئه كرد.

فرق بين تخطئه و ارشاد عرف

n تخطئه نيست؛ بلكه بايد براى عرف بيان موضوع كرد، نه اين كه تخطئه شود. بين اين دو فرق است. براى عرف بايد بيان موضوع كرد و جوانب قضيه را گفت؛ مثلاً به عرف توضيح داده شود كه حكم قرآن، مقابله به مثل و حق حاكميت فرد است. كدام عرف را پيدا مى‌كنيد كه چنين چيزى را ظالمانه بداند. بله، عرف در خيلى موارد جهل دارد؛ مثلاً معناى الفاظ عربى را نمى‌داند. در چنين مواردى فقيه چگونه لفظ عربى را براى او معنا مى‌كند؟

 به خاطر اين كه ما عرف غير عرب را مرجع تشخيص ظواهر الفاظ نمى‌دانيم.

n در هيئت‌ها چطور؟ هيئت‌ها كه عربى و غير عربى ندارد.

 در هيئت‌ها عرف معتبر است و فقيه حق ندارد عرف را تخطئه كند يا به عرف بگويد اين گونه بفهم.

n مى‌دانم، ولى فقيه در مسأله قصاص عرف را تخطئه نمى‌كند؛ بلكه ارشاد مى‌كند.

 ارشاد هم نمى‌تواند بكند؛ چون فهم عرف موضوعيت دارد.

n مى‌تواند ارشاد بكند. فقيه آن چه را كه مى‌فهمد، بيان مى‌كند و جهل عرف را از بين مى‌برد. اگر همين موضوع قصاص را به عرف بگوييد، قرآن را معنا كنيد، جوانب مختلف آن را به تمام عرف عالم بگوييد، اين را مى‌فهمد و قبول مى‌كند؛ منتها بنده كه الآن اينها را مى‌فهمم، مى‌گويم عرف هم مى‌فهمد. اگر بعضى عرف‌ها اين را ظالمانه مى‌دانند، بايد نشست و به او فهماند. عرف ممكن است در جايى، در فهم مطلب دچار مشكل شود، ممكن است شما به او گفته باشيد قصاص يعنى اعدام، نه مقابله به مثل و حاكميت فرد، كه بهترين نوع دموكراسى است. در باب عبادات هم، اسلام بهترين نوع دموكراسى را دارد؛ براى اين كه در باب عبادات گفته كه چگونه آن را انجام بدهند. با قصد قربت انجام بدهند. اگر با قصد قربت نباشد، آيا مى‌توانيم او را وادار كنيم؟ نه؛ چون ديگر به آن عبادت با اختيار نمى‌توان گفت. اميرالمؤمنين(عليه السلام) در آن بخشنامه‌اش، كه به نظر من بر اساس موازين فقهى است، فرمود وقتى مى‌خواهيد زكات بگيريد و او گفت من زكات بدهكار نيستم، سخن او را بپذيريد.

حاكميت فرد در عبادات و نذر و عهد

در عبادات، شروط نذر و عهد و در مطلق عقود، اساس با حاكميت فرد است؛ براى اين كه «عُن تَرُاض» در آيه شريف (لاَ تَأْكُلُوا اَمْوَالَكُم بَيْنَكُم بِالْبَاطِلِ إِلاّ اَن تَكُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاض)[7] دلالت بر حاكميت فرد دارد. به همين دليل اگر رضايت نباشد، چه رضايت قبل از عقد و چه بعد آن، عقد باطل است. در عقد فضولى هم بعد از رضايت عقد صحيح است. البته در جاهايى، اسلام قيد گذاشته است؛ همان گونه كه در همه‌ى قوانين دنيا نيز قيدهايى وجود دارد. زيباترين قانون آن است كه بتواند جامعه را اداره كند و حاكميت فرد هم كمتر مورد تعرض قرار گيرد، و قانون قصاص، همين جور است.

بررسى عدالت و ظلم در باب حدود

اما درباره‌ى حدود؛ اصلاً حدود شرعى خيلى محدودند. شايد شش تا هفت تا حد بيشتر نباشد؛ مثل سرقت، اعمال منافى با عفت، شرب خمر، قذف، دزدى و... . در برخى مواردٍ حد، مثل اعمال منافى با عفت، حد از صد تازيانه شروع مى‌شود تا به سنگسار مى‌رسد. ظاهراً در شرب خمر هم هشتاد تازيانه است. در قذف هم باز تازيانه هست؛ منتها در حدود عٍرضى و محارب ـ كه خشن ترين موارد حد هستند ـ سنگسار را داريم كه امروز مى‌گويند اجراى اين حدود مشكل است. در حد محارب هم چون بايد سه روز وى بالاى چوبه دار بماند تا جان بدهد، مى‌گويند، اين هم مشكل است؛ چراكه كشتن غير از صليب است: (أن يُقَتَّلُوا اَوْ يُصَلَّبُوا اَوْ تُقَطَّعَ اَيْدِيهِمْ وَاَرْجُلُهُم مِنْ خِلاَف)[8]. به صليب كشاندن اين‌گونه بوده كه طنابى را زير بغل شخص مى‌انداختند و بالاى دار نگه مى‌داشتند و غذا و آب به او نمى‌دادند تا بميرد. اين هم مقدارى خشن است. مى‌گويند بريدن انگشتان دزد هم خشن است.

تبيين عادلانه بودن حدود

يك جواب به اين گونه مسايل اين است كه اولاً، موارد اين چنينى بسيار محدودند و عمده مجازات‌هاى ما تعزير است كه تعزير هم به دست حكومت است. گاهى تعزير مجرم به اين است كه او را به دادگاه احضار كنند؛ چون او داراى شخصيتى است كه اين كار موجب تنبيه او مى‌شود. عمده مجازات‌هاى شرعى ما تعزير است؛ اما در مورد نوع تعزيرات، دانشمندان، روان شناسان و روانكاوان بايد فكر كنند. تعزير تنها شلاق نيست. در باب حد سرقت، آن قدر شرط ذكر شده كه اثبات آن به آسانى حاصل نمى‌شود. در باب حد زنا كه اثبات آن بسيار مشكل است؛ چون اثبات زنا دو راه بيشتر ندارد:

اثبات زنا از طريق شهود

يكى آن است كه چهار شاهد آن را ببينند «كالميل في المکحلة» و «يرى يدخل و يخرج»[9] كه علامه در بعضى از كتاب‌هايش[10] گفته است. شهود بايد عادل هم باشند. مثلاً چهار امام جماعت، يا مرجع تقليد و چهار آدم حسابى با اين حساب آيا اصلاً مى‌توانيد فرض كنيد چنين زنايى در جامعه اسلامى پيش بيايد؟ در صورتى مى‌توان اين فرض را محقق دانست كه جامعه آن قدر بى بند و بار شود كه در كنار خيابان و در مسجد و در حضور چنين شهودى، اقدام به زنا شود. تازه خود نگاه كردن به اين كار هم اشكال دارد.

لذا در هيچ كجا، زنا با شاهد اثبات نشده است. در يك جا هم كه سه شاهد حضور يافتند و گفتند شاهد چهارم مى‌آيد، حضرت فرمود اين سه را فعلاً شلاق بزنيد. البته اين شلاق مصلحتى است، نه شلاق حدى. «فليس في الحدود نظرة ساعة».[11] مستحب است شهود با هم بروند و در شهادت سبقت نگيرند؛ براى اين كه ممكن است يكى از آنها در محكمه از شهادت منصرف شود و بر سه نفر ديگر حد جارى شود. حد اين سه، قذف نيست؛ چون در محكمه قذف صدق نمى‌كند؛ چون شهادت شهود تبرعى نبوده است؛ پس حد قذف نيست، بلكه حد مصلحتى است؛ يعنى اسلام مى‌خواسته كه مردم به دنبال سرك كشيدن در اين گونه كارها نروند.

اشكال ديگر اين است كه عادل چطور به فرج مرد و زن نگاه كرده است؟ علما در همين جا مانده‌اند. علامه مى‌فرمايد: للضرورة.[12] جواب دادند كه ضرورت نيست؛ چون اسلام واجب نكرده كه گناه را اثباتش بكنيد. پس در باب حدود اثبات جرم بسيار مشكل است و در باب حد زنا اثبات اصلاً ممكن نيست.

بنابراين، ما مى‌گوييم بر مبناى قول معروف، زن زانيه بايد سنگسار بشود. البته به گفته برخى، آيين دادرسى ما جورى است كه هيچ وقت پيش نمى‌آيد تا شما اشكال كنيد؛ اما من مرحله اجرا را نمى‌گويم؛ نظر خودم را مى‌گويم.

 يعنى اسلام قانون را براى لب طاقچه نوشته است؟

n بله، همين است و لذا به آن عمل هم نشده. البته تعزير مى‌شود، اسلام نخواسته اين حد جارى بشود و آبرو و حيثيت افراد جامعه بريزد و لذا قذفش را حرام مى‌داند و شلاق مى‌خورد. اسلام گفته اگر به اين مرحله رسيد، مجازات سنگين است، اما جورى كرده كه به آن مرحله نرسد. در طول تاريخ شما نمى‌توانيد موردى را پيدا كنيد.

اثبات زنا از طريق اقرار

دومين راه اثبات زنا چهار بار اقرار است. در داستان اميرالمؤمنين است كه آن زن گفت: «إنّي زنيت فطهرني»[13]. فرمود برو تا ببينيم بعد چه مى‌شود. دوباره آمد، حضرت فرمود: ببينيد اين زن ديوانه نشده؟ گفتند: نه. گفت: حالا سخنت را بگو. گفت: «إنّي زنيت فطهرني». باز حضرت اقرار زن را نپذيرفت؛ تا چهار بار اين كار تكرار شد.

پس اسلام قانون سنگينى را قرار داده، ولى آيين دادرسى‌اش را هم مشكل كرده تا در جامعه جرم پيش نيايد. شما خواهيد گفت: خب، چگونه جلوى مفاسد را مى‌گيرد؟ مى‌گوييم: با تعزير جلوى جرايم را مى‌گيرند.

 پس به هر حال اين حد را يك حكم ظالمانه مى‌دانيد؛ گرچه اثبات آن جرم مشكل باشد.

n نه، ظالمانه نيست. اسلام ديده است كه اگر بخواهد باب حد را باز بگذارد، مفاسد زيادى دارد؛ شايد همين امروز ما را ديده است. شما الآن نمى‌توانيد به دنيا پاسخ بدهيد. نمى‌شود سرمان را زير برف كنيم. شما يك دختر هفده ساله را سنگسارش مى‌كنيد؛ در حالى كه به نظر من نمى‌شود او را سنگسار كرد. به نظر مشهور هم نمى‌شود؛ چون آيين دادرسى‌اش اين نيست. پس براى اثبات جرايم داراى حد، دو راه بيشتر نيست و اسلام نخواسته اين حدود شديد كه بسيار هم پيشگيرانه است، بازيچه قرار بگيرد.

از اين كه بگذريم، ميرزاى قمى[14] و آقا سيد احمد خوانسارى هم مى‌گويند[15]حدود براى زمان حضور است، نه زمان غيبت. شايد امام جامعه را به جايى برساند كه اصلاً چنين چيزى پيدا نشود و فرهنگ جامعه جورى باشد كه ديگر اشكال وارد نشود. اما اگر شما الآن بخواهيد زنى را با امارات و قراين سنگسار كنيد، دنياى بشريت به آن اشكال مى‌كند و شما بايد جواب بدهيد. اگر مى‌خواهيد اسلام را گسترش بدهيد، چگونه آن را گسترش مى‌دهيد؟

 اگر ظالمانه ديديم، اصلاً فتوا نمى‌دهيم، نه اين كه فتوا بدهيم و بگوييم اثبات جرمش مشكل است.

n نه، ظالمانه نيست. من مى‌گويم آيين دادرسى امور عرضى بسيار محدود است. در باب سرقت بيش از بيست شرط قرار داده شده كه بايد محقق شود و يا اين كه سارق هم دو بار اقرار كند. در شرب خمر هم كه حد و شلاق دارد، بايد دو بار اقرار كند يا شواهد فلان باشد. اين ظالمانه نيست و مشكلى پيش نمى‌آيد؛ اما مى‌گويم خشن است. در اين موارد مى‌توان همان سخن ميرزاى قمى يا آقا سيد احمد خوانسارى را گفت. اينها اصلاً به ظالمانه بودن كارى ندارند؛ بلكه مى‌گويند اصلاً جعل اين گونه احكام براى زمان ظهور است.

تبيين عادلانه بودن حد مرتد

اما مرتد؛ در باب ارتداد، عقيده من اين است كه اگر عُنً قُصور مرتد شود، هيچ تقصيرى ندارد. بله، اگر كسى آقاى صانعى را ديده كه خودش را متولى اسلام مى‌داند، بعد از اين ديدن اعمال آقاى صانعى، باور كرده ـ نعوذ بالله ـ اصلاً اسلام حق نيست و رفته مسيحى‌ها را ديده و واقعاً معتقد شده كه مسيحيت حق است قصوراً، نه از باب عناد، شما مى‌توانيد چنين فردى را مجازات كنيد؟

در حالى كه خداوند فرمود: (لاَ يُكَلِّفُ اللهُ نَفْساً إِلّا وُسْعَهَا)[16]. كار به اعلام هم ندارد. اين ارتداد، اختيارى نبوده؛ اين امر غير اختيارى است. بايد بنده را مؤاخذه كنيد، نه او را؛ چون او اين جورى فهميده، مثل همه مسيحى‌هاى دنيا كه معتقدند مسيحيت حق است: (وَمَا كُنَّا مُعَذِّبِينَ حَتَّى نَبْعَثَ رَسُولاً)[17]، أي حتى نقيم الحجه. نه اين كه حجت آنها كنار گذاشته شده است. اين را شيخ فرموده است.[18] شما وقتى به اصل برائت مى‌رسيد، مى‌گوييد بايد به طرز متعارف حجت برسد. اگر نرسيد، اصل برائت جارى مى‌شود. حالا اگر مرتد‌ّ اعلام كرد و گفت من مسيحى شده ام و با اين اعلامش بخواهد عليه اسلام تبليغ كند، اين تبليغ عليه اسلام مجازات دارد.

 يعنى مى‌فرماييد اين عنوانى ديگر غير از ارتداد است؟

n اولاً، ارتداد به آن معناى معروف اصلاً نداريم. آن ارتداد كه مى‌فرماييد، در جايى است كه بداند اسلام حق است و در عين حال انكار كند. در رواياتش هم آمده: «جحد نبوة النبي».[19] خب چنين كسى با اين كه مى‌داند و انكار مى‌كند، معلوم است كه مى‌خواهد دشمنى كند يا ـ نعوذ بالله ـ ارتداد عملى دارد و قرآن را لگدكوب مى‌كند. مجازات او را كشتن مى‌دانيم. در دنيا هم چنين است كه اگر قانون اساسى هر مملكتى را آتش بزنيد، مجازات سنگينى دارد. هم چنين اگر ـ نعوذ بالله ـ كسى دهانش را باز كند و به پيغمبر اسلام فحش بدهد، آيا ما با او كارى نداشته باشيم؟ كسى كه مى‌داند پيغمبر، پيغمبر است و در عين حال «عن‌علم»، او را انكار و جحد مى‌كند، اين كفر و ارتداد است. در روايات بيش از اين ارتداد نداريم. بله، او مجازات دارد؛ اما كسى را كه قاصر است و اشتباه فهميده، نمى‌توان مجازات كرد. مجازات كسى دارد كه اسلام را جورى بيان كرده كه او از اسلام زده شده است. من مجازات دارم كه گفته‌ام اسلام به مرد مى‌گويد مى‌توانى با دختر مردم ازدواج كنى و او را در خانه نگه دارى و بعد شب‌ها زن فاحشه‌اى هم بياورى و به دختر بگويى تو واجب است لحاف اين را پهن كنى؛ چون زن بايد تمكين كند. اگر هم آن بيچاره درخواست طلاق كرد، مى‌گويى آن قدر اذيت كن تا مهريه‌اش را ببخشد و طلاق بدهد. طبيعى است كه چنين زنى بپرسد چرا اسلام اجازه داده مرد بى رضايت همسرش چهار زن بگيرد و هر وقت هم كه بخواهد مى‌تواند طلاق بدهد. اما از آن طرف در پاسخ به اين سؤال كه چرا مرد نمى‌تواند دو دختر از اولاد حضرت زهرا(سلام الله عليه) را بگيرد، فرمودند براى اين كه: «إن ذلك يبلغها و تشق عليها»(چنان كه اين روايت در حدائق[20] كتاب النكاح و هم چنين در وسائل آمده ).[21]

چرا تشق؟ چون هُوو بر سر دختر آورد، اگر براى دختر زهرا مشقت دارد، براى ديگران ندارد؟ پس من اسلام را به گونه‌اى معرفى كردم كه او قصوراً مرتد شد و از اسلام برگشت. او با اسلام هيچ دشمنى ندارد؛ بلكه واقعاً همان گونه فهميده است. آيا كسى كه باعث ارتداد او شده مجازات ندارد؟ پس اگر ارتداد عن علم و عن عمد باشد، و هم چنين ارتداد عملى كه هتك است، مجازات دارد.

به نظر بنده در احكام اسلام، هيچ گونه خشونتى نيست. من هر روز كه به كتاب‌ها مراجعه مى‌كنم و اشكال‌ها را مى‌بينيم، بر ايمانم به اسلام اضافه مى‌شود و برايش هم جواب دارم. اين كه شما مى‌فرماييد ديگران قبول نمى‌كنند، اين ادعا را قبول ندارم؛ چون هر كسى كه با او مصاحبه كرده‌ام، جواب‌هاى مرا پذيرفته است، با اين كه از متد فقهى‌ام خارج نشده‌ام. بنده وقتى تمام احكام اسلام را با عدالت مقايسه مى‌كنم، اشكالى نمى‌بينم جز همان جاهايى كه ديدم و جواب دادم.

نقد اشكال‌هايى به مرجعيت عرف در تشخيص مصداق عدالت

1ـ اشكال به اباى تخصيص در آيه‌ى ( النَّفْسَ بِالنَّفْسِ)[22]

 درباره‌ى آيه‌ی ( النَّفْسَ بِالنَّفْسِ ) فرموده بوديد كه آبى از تخصيص است. سؤال‌هايى هم درباره‌ى اين آيه وجود دارد.

n اشكال‌هايى كه به سخن من درباره‌ى آيه‌ى ( النَّفْسَ بِالنَّفْسِ ) كرده بوديد، بيـّن البطلان است. اگر شما به حرف صاحب جواهر مراجعه بفرماييد، مى‌فهميد كه حرف شما آن جا هم غلط است.

عبارت را بخوانيد!

 «و لا ريب في موافقة أخبار المواسعة للكتاب الذي عرفته في الاستدلال عليها لا أخبار المضايقة؛ إذ قوله تعالى: (اَقِمِ الصَّلاَةَ لِذِكْرِي)[23] المفسر بما سمعت مع أنّك قد عرفت تفصيل الحال فيه ليس هو إلاّ من قبيل القسم الثاني من الكتاب الذي قد ذكرنا في الحقيقة عرض على الخبر لا الكتاب».[24]

n مقصود من اين عبارت نبود؛ عبارت را ادامه بدهيد.

 ادامه عبارت اين است: «بخلاف أخبار المواسعة المعروضة على الإطلاقات القرآنية الدالّة على وجوب الحاضرة على ما عرفته سابقاً».[25]

n همين‌جا را مى‌گويم: «على إطلاقات كتاب». روايات مواسعه را بر اطلاق عرضه كرده، موافقت كتاب را با اطلاق ايشان مى‌گيرد و كارى اصلاً به ( اَقِمِ الصَّلاَةَ لِذِكْرِي)[26] ندارد. پس اصلاً شما عبارت را اشتباه گرفته‌ايد و موافق اطلاق هم بحث مصداق است، نه بحث مفهوم.

2ـ اشكال تبعيت شريعت از عرف

اشكال ديگر هم كه گفته بوديد از واگذارى تشخيص مصداق عدالت به عرف لازم مى‌آيد شرع تابع عرف باشد، تمام نيست؛ زيرا حكم كلى را شرع بيان كرده و خود شرع فرموده است ظلم حرام و عدالت جايز است: (يَاْمُرُ بِالْعَدْلِ وَالاِْحْسَانِ وَإِيتَاءِ ذِي الْقُرْبَى وَيَنْهَى عَنِ الْفَحْشَاءِ وَالْمنكَرِ وَالْبَغْيِ).[27] پس از بيان شرع، عرف آن چه را كه قانون گفته، پيدا مى‌كند، نه اين كه خودش قانون گذارى كند. قانون‌گذارى در معتقدات ما مخصوص خداوند است و لاغير: (إِنِ الْحكْمُ إِلاَّ للهِ يَقُصُّ الْحقَّ وَهُوَ خَيْرُ الْفَاصِلِينَ).[28] سر‌ّش را هم بيان كرده كه او مى‌تواند حق و باطل را از هم جدا كند. قانونى را كه قانون گذار وضع مى‌كند، گاهى موردى است؛ مثل نصب ائمه(عليهم السلام) براى امامت يا مثل وجوب اطاعت رسول الله و معصومان(عليهم‌السلام) چنان كه مى‌گوييم: (اَطِيعُوا اللهَ وَ اَطِيعُوا الرَّسُولَ وَاُولِي الاَْمْرِ مِنْكُمْ)[29] اختصاص به معصومان دارد. گاهى هم يك قانون گذار قوانين عام دارد؛ مثل «لاضرر»[30] و «لاحرج»[31]. اينها قواعد عامى است كه شارع دارد. ويا مثل اين كه خمس در ارباح مكاسب است: «الخمس بعد المؤونة»[32] و «الخمس في كلّ ما أفاد»[33]. در معاملات مى‌گويد: (يَا اَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا اَوْفُوا بِالْعُقُودِ)[34]. اين، هم اطلاق دارد و هم عموم. شارع تشخيص مصاديق اينها را به عهده عرف قرار داد. اگر به باب معاطات مراجعه كنيد، مى‌بينيد عمده‌ى بحث ما در معاطات اين است كه آيا معاطات عقد است يا عقد نيست. كسى مى‌گويد معاطات عقد نيست، پس صرف اباحه را هم نمى‌آورد؛ چون رضايت به عنوان عقد آمده و رضايت مقيد قيدش كه برود جنسش هم مى‌رود كسى مى‌گويد معاطات عقد عقلايى است؛ بنابراين ( تِجَارَةً عَن تَرَاض)[35] آن را مى‌گيرد و ديگر نمى‌توانيم بگوييم در قوانين عقود شرع تابع عرف شده است. از اين وجوب وفاى به عقد كلى‌تر، چيزى در قوانين اجتماعى نداريم. (يَا اَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا اَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) كه عقد نكاح و مضاربه را مى‌گيرد. در سراسر حقوق مدنى اين يك قانون حاكم است، مگر اين كه شارع به آن قيدى بزند يا لسان دليلى بيايد، يك حكومتى بياورد. در آن جا يك مسأله پيش آيد و از جريان اين قوانين كلى جلوگيرى كند؛ مثلاً آقاى خطيب جمعه مى‌گويند: (إِنَّ اللهَ يَاْمُرُ بِالْعَدْلِ وَالاِْحْسَانِ وَإِيتَاءِ ذِي الْقُرْبَى وَيَنْهَى عَنِ الْفَحْشَاءِ وَالمُنكَرِ وَالْبَغْيِ)[36]. اين اگر صرف مفهوم باشد، مى‌گويد خدا امر به عدالت مى‌كند. مصاديق عدالت را شما حق نداريد بفهميد. در اين حالت او دارد معما مى‌گويد و سخن او فايده‌اى ندارد؛ در حالى كه او مى‌خواهد با اين آيه جامعه را نصيحت كند؛ يعنى ببينيد كجا در جامعه عدالت هست، شما همان جا عدالت را اجرا كنيد و كجا را جامعه ظلم مى‌داند، شما همان را مراعات كنيد. كجا فحشا است، شما همان فحشا را ترك كنيد و ظلم را ترك كنيد. يا مى‌گويد «أعظكم بالتقوى» تقوا خوددارى از گناهان است. خود دارى مصداقش چيست؟ گناه سياسى يا اجتماعى را بايد از شرع بپرسيم، ولى خود دارى از گناهان و كيفيت اين خود دارى را بايد عرف بفهمد. در تمام قوانين عالم اين گونه است. معمولاً يك قوانين كلى بيان مى‌شود گاهى حدود هم بيان مى‌شود و گاهى هم حدود آن بيان نمى‌شود. منتهى در فقه ما معمولاً در عبادات حدود بيان نمى‌شود. يك سلسله از قوانين در عبادات داريم كه به اختيار خود مكلف است و ما بين خود او و خداست. مى‌گويد اگر تشخيص دادى كه عرف اين طور مى‌بيند، عمل كن و اگر جور ديگرى تشخيص دادى، ترك كن. در مسايل حقوقى حدود به طور كامل معين مى‌كند؛ زيرا اگر مشخص نباشد، اختلاف به وجود مى‌آيد. پس اگر ما گفتيم امر به عدل مثل بقيه اوامر شرعى است، و تحريص به عدالت، مثل تحريص به بقيه اطلاقات و قوانين است و امر در اين جا روى كلى آمده كه تشخيص مصداق آن با عرف است، از اين مطلب تابع بودن شرع از عرف پيدا نمى‌شود؛ بلكه عرف، تابع شرع است: «العرف يدور أن يجد مصداقاً للعدالة يتفحص ليجد مصداقاً للظلم. إذا وجد مصداقاً للظلم يقول إنّه حرام و الشارع نهانا عنه، و إذا وجد مصداق العدالة يقول إنّه جائز و الشارع أمرنا به».

بنابراين محور شرع است.

 اگر عرف بگويد شارع مرا به عدل امر و از ظلم نهى كرده و خود مرا متصدى تشخيص مصداق عدل و ظلم قرار داده، آيا در اين صورت عرف اين مصاديق را از شرع به دست مى‌آورد يا از خودش؟

n از خودش مى‌گيرد. اين مسأله مربوط به اشكال دوم شماست كه الآن عرض مى‌كنم. شما اشكال مى‌كنيد كه لازمه‌ى حرف من اين است كه شرع تابع عرف شود. من مى‌گويم، لازم نمى‌آيد؛ زيرا بر فرض كه شرع، بگويد عرف همه‌ى مصاديق عدالت را از خودش بگيرد، اين مستلزم آن نيست كه شرع تابع عرف شده باشد؛ بلكه مستلزم تبعيت عرف از شرع است؛ زيرا عرف به كلى شرعى استناد مى‌كند و از مصداق كلى شرعى تفحص مى‌كند، نه از مصداق هواى نفس خودش يا از مصداق يك قانون كلى ديگرى؛ بلكه عرف مى‌رود به دنبال مصداق كلى شرعى. دأب و دِيدن خود شارع و قانون گذار نيز اين است كه تشخيص مصداق را بر عهده‌ى خود افراد قرار مى‌دهد و آيات شريفه و فقه ما نيز بر همين مبنا استوار است.

شبيه اين اشكالى كه در اين‌جا مى‌فرماييد، در همه‌جا هست. در «لاضرر» هم همين جور است. مصداق ضرر را بايد عرف پيدا كند، اما آيا در «لاضرر» نيز مى‌گوييد شرع تابع عرف شده است؟! جالب اين است كه «لاضرر» نيز مانند عدالت، در تمام فقه سيال است، نه در يك مورد. به همين دليل است كه به «لاضرر» و «لاحرج» مى‌گويند متمم قانون اساسى است. اين دو قاعده در سراسر فقه از اول كتاب طهارت تا كتاب ديات حاكم است.

كسى كه بهتر از همه به قاعده «يسر» و «نفى عسر»[37] توجه كرده، محقق اردبيلى است. من نديدم فقيهى را كه به‌اندازه‌ى او به اين مسأله اهميت داده باشد. او نه تنها قاعده‌ى «نفى عسر» را حاكم مى‌داند، قاعده‌ى «يسر»[38] را نيز حاكم مى‌داند و اين دو با هم فرق دارد. پس اشكال شما مندفع مى‌شود.

چرا فقها در مصاديق عدالت فتوا مى‌دهند؟

اما اين كه فرموديد چرا فقها در مصاديق عدالت فتوا مى‌دهند؟ عرض مى‌كنم: همه‌ى قوانين، كلياتى دارند و برخى از مصاديق را هم بيان مى‌كنند. فقهاى ما هم يك سلسله از مصاديق «لاضرر» و «لاحرج» را بيان مى‌كنند؛ مثلاً از مسأله سمرة بن جندب كه پيامبر(صلی الله عليه و آله وسلم) فرمود درخت را بكنيد، الغاى خصوصيت مى‌كنند و مى‌گويند هر مالكى، تا زمانى مى‌تواند در ملك خودش تصرف كند كه ضررى به ديگرى وارد نيايد. اما فقيه اين مصداق را كه در روايات آمده، بيان مى‌كند و بقيه‌ى مصاديق را به عرف وا مى‌گذارد فقه ما از اين مسايل پر است.

بنده عرض نمى‌كنم همه‌ى احكام اسلام بسته به عدل است و در هيچ يك از مصاديق آن قانون ندارد؛ بلكه مى‌گويم اسلام قوانينى دارد و اين قوانين نيز بر اصولى كلى پايه گذارى شده است. يكى از آنها اصل عدالت است، و فقيه در فقه مصاديق آن را پيدا مى‌كند؛ چون شايد عرف به بعضى از مصاديق توجه نكند. به همين جهت، فقيه آنها را كه شارع بيان كرده، در رساله‌ى عمليه مى‌آورد و بقيه را به عرف وا مى‌گذارد. اين از اصول قانون گذارى اسلام است.

هر قانون گذارى، اصول و بخشى از مصاديق را مدنظر دارد. قانون اساسى ما هم يك فصل دارد به نام اصول قانون اساسى. اين اصول به منزله‌ى مادر براى قانون اساسى است كه قوانين ديگرى كه بعد در خود قانون اساسى مى‌آيد و يا در مجلس تصويب مى‌شود، بايد با اين اصول سازگار باشد؛ مثلاً اين اصل كه تمام قوانين بايد منطبق با موازين شرع باشد. قانون اساسى تشخيص دهنده‌ى آن را هم معين كرده است كه شوراى نگهبان است. اين يك كلى در قانون اساسى است كه تمام قوانين و آيين نامه‌ها بايد به آن برگردد.

بنده عرض نمى‌كنم خدا يك قانون بيشتر ندارد و آن عدالت است؛ بلكه بنده مى‌گويم خداوند حداقل در نماز سه هزار قانون دارد كه دو هزار تاى آن مستحب و هزار مورد آن واجب است. در باب حج، زراره چهل سال از امام صادق سؤال مى‌كند. در آخر عرض مى‌كند من چهل سال است مسأله مى‌پرسم. امام مى‌فرمايد تو مى‌خواهى مسائل خانه‌اى تمام بشود كه دو هزار سال قبل از حضرت آدم(عليه السلام) محل طواف بوده!

قانون را شرع بيان مى‌كند، اما دو كار از اين قانون مى‌آيد: اول اين كه: فقيه و مستنبط بايد توجه به اين اصل بكند. اگر در روايات يا فتوا مطلبى بر خلاف عدالت ديد، بايد بحث كند كه چگونه اين مطلب خلاف عدالت آمده است.

مثالى از مرجعيت عرف در تشخيص مصداق ظلم

يك مثال بزنم: كسى نمى‌دانسته اين خانه مال غير است و كسى آن را به او فروخته و پولش را گرفته كه مى‌شود مقبوض به عقد فاسد به جهل مشترى به فساد. چند سالى هم در اين خانه نشسته است. فقها مى‌فرمايند مالك خانه مى‌تواند منافع مستوفا را از اين مشترى بگيرد ( البته منافع غير مستوفا را نمى‌گويم؛ در منافع مستوفا، مسلم است ) و مشترى حق دارد به فروشنده رجوع كند و پول خود را مطالبه كند.

اما به نظر بنده، در اين جا مشترى چه تقصيرى دارد كه شما او را ضامن مى‌كنيد؟ آيا تضمين مشترى، مطابق عدالت است؟ آيا ظلم نيست؟ بنده نمى‌دانستم و خانه اى را خريده‌ام و ده سال است در آن نشسته‌ام. حالا چرا بايد من ضامن اجاره اين ده سال باشم؟ فقها جواب داده‌اند استقرار ضمان بر شما نيست. شما بايد اجاره را بدهيد، ولى مى‌توانيد از فروشنده بگيريد. من مى‌گويم همين هم در خيلى از افراد ظلم است، مخصوصاً با شرايطى فعلى كه بايد شكايت كنم و در محكمه اثبات كنم كه فروشنده به من ظلم كرده و او ضامن است. خود همين كار براى مشترى، حرجى است.

تفكيك و عدم تفكيك ميان ظلم فعلى و فاعلى

 اگر مشترى جاهل، دچار ظلم فاعلى نشده، آيا ظلم فعلى هم نكرده است؟

n او به هيچ كس، هيچ ظلمى نكرده است، نه ظلم فعلى، نه فاعلى.

 ظلم فاعلى ندارد، ولى ظلم فعلى كه كرده است؛ يعنى ده سال در خانه‌ى او نشسته است. شما فقط مى‌توانيد بگوييد گناه نكرده؛ چون جاهل بوده است.

n فعل يعنى چه؟ حرف‌هاى واضح بزنيم. بالاخره ظلم كرده يا نه؟

 ظلم فعلى كرده؛ يعنى در خانه‌ى مردم تصرف كرده است.

n ظلم كه منتسب به فعل نمى‌شود؛ چون خود اشيا خوبى و بدى ندارند. اگر اسلام از دنيا مذمت كرده، از آسمان و زمين كه مذمت نكرده است. خود آسمان و زمين عيبى ندارد؛ اطمينان و دل بستگى به آسمان و زمين مذمت شده است.

شما مى‌گوييد خريدار ضامن است و بايد اجاره را بپردازد؛ مى‌تواند از فروشنده اين پول را بگيرد؛ اما من مى‌گويم اين حكم، حرجى است. شما به جاى اين حكم، بگوييد صاحب خانه بايد مستقيم از فروشنده پولش را بگيرد.

مثال ديگرى مى‌زنم: اگر زنى از سوى شوهر خود در فشار قرار گيرد، بايد نزد قاضى شكايت كند. اگر نزد قاضى اثبات شد كه زندگى با اين شوهر براى زن حرجى است، او را طلاق مى‌دهد؛ اما علامه(قدس سره) در قواعد[39] يا تذكره مى‌گويد (‌امام راحل(سلام الله عليه) هم حكمى شبيه اين مسأله را داشت )، اگر زندگى با اين شوهر براى زن مشكل و رجوع به محكمه هم برايش مشكل است، اين زن في مابين خود و خدايش مى‌تواند، خودش را طلاق دهد و با شخص ديگرى ازدواج كند و اين مرد است كه اگر شكايتى دارد، بايد به محكمه برود و شكايت كند؛ يا اصلاً مرد حضور ندارد و اثرى از او نيست. در اين جا هم زن مى‌تواند خود را از جانب مرد مطلقه كند. امام راجع به خانواده‌ى مفقودين فرمودند كه اگر مطمئن هستند كه شوهرانشان ديگر نمى‌آيند و زندگى برايشان حرج دارد، خودشان مى‌توانند خودشان را طلاق دهند و شوهر كنند. اما به اين حكم عمل نشد؛ زيرا طلاق بايد وارد شناسنامه بشود.

عرض من اين است كه اصل عدالت يك اصل زير بنايى و از اصول كلى اسلام است و هيچ قانون گذارى هم به اصول كلى اكتفا نمى‌كند و به برخى از مصاديق مى‌پردازد. اگر اصول كلى كافى بود، ما بيش از يك پيامبر نياز نداشتيم؛ چون پيامبر اول مى‌گفت: (إِنَّ اللهَ يَاْمُرُ بِالْعَدْلِ وَالاِْحْسَانِ وَإِيتَاءِ ذِي الْقُرْبَى وَيَنْهَى عَنِ الْفَحْشَاءِ وَالمُنكَرِ)[40]، و پيدا كردن مصاديق را هم بر عهده‌ى ما مى‌گذاشت. پس معلوم مى‌شود قانون گذار به مصاديق هم مى‌پردازد به همين جهت است كه فقيه از خود روايت، مصاديق عدل و ظلم را پيدا مى‌كند.

فقيه در بسيارى موارد در امور عرفى دخالت مى‌كند

دوم اين كه: بنده اشكالى به فرمايش حضرت عالى دارم. شما اگر به يك فصل از عروة كه كتابى فقهى است، نگاه كنيد، مى‌بينيد هيچ فقيهى توجه نكرده است كه برخى از اين امور داخل در امور عرفى است و اين كار فقيه نيست. فقيه بايد حد عرف را تعيين كند، ولى دأب و دِيدن فقه شده كه فقها در امور عرفى هم دخالت مى‌كنند و مقلدين او هم دخالت او را پذيرفته‌اند. فقيه مى‌تواند امور عرفى را به خود عرف محول كند، ولى آن چه در كتب فقهى آمده است، اين است كه قوانين بايد از آن كبراى كلى ـ يعنى اصل عدل ـ بر مصاديقى تطبيق يابد و همان براى مردم در طول تاريخ بيان بشود.

امام در بحث اجتهاد و تقليد مى‌فرمود من فكر مى‌كنم بحث اجتهاد از اهل بيت(عليهم السلام) سرچشمه مى‌گيرد و اصلاً در مذهب شيعه، اجتهاد را آنان پايه‌گذارى كردند و فرمودند: «علينا إلقاء الأصول و عليكم التفريع»،[41] «فممن آخذ معالم دينى؟ قال: من زكريا ابن آدم القمى، المأمون على الدين و الدنيا».[42] روايات مفصل و فراوانى را حضرت امام در باب اجتهاد آورده است.

من احتمال مى‌دهم ائمه(عليهم السلام) براى اين كه مذهب زنده بماند، باب اجتهاد را باز كرده‌اند تا هميشه عده‌اى به عنوان حوزه‌هاى علميه تلاش كنند و بفهمند كه امام صادق(عليه السلام) چه فرموده و روايات معارض را حل كنند و به اين طريق مذهب زنده بماند. يك مذهب بسته هيچ وقت زنده نمى‌ماند.

بنابراين، لازمه‌ى قانون گذارى و بقاى قانون اين است، و دأب و دِيدن فقه هم اين است. بله، در مواردى كه مصاديق عدل و ظلم بيان نشده است، فقيه مى‌تواند به عرف ارجاع دهد.

تقدم و تأخر ميان عرف و روايات

 شما فرموديد شارع عدالت را به عنوان اصل بيان كرده است و فقيه ابتدا به دنبال مصاديقى مى‌رود كه در روايات آمده است، و به آنها فتوا مى‌دهد و در مواردى كه در روايات وارد نشده، سراغ عرف مى‌رود. يك بار ديگر براى تصريح بيشتر سؤال مى‌كنم كه آيا اول سراغ روايات مى‌رود و بعد جاهاى خالى را با عرف پر مى‌كند؟ يا اول سراغ عرف مى‌رود و بعد جاهاى خالى را با روايات پر مى‌كند؟ چون اين دو با هم خيلى فرق دارند.

n نه خير، نمى‌گويم اول سراغ عرف برود؛ مى‌گويم عدالت يك قانون مادر است. در قانون گذارى اسلام و غير آن هيچ فرقى ندارد: (وَمَا اَرْسَلْنَا مِن رَّسُول إِلّا بِلِسَانِ قَوْمِهِ)[43] روش قانون گذارى در اسلام مراعات شده است. دأب و شيوه قانون گذارى اين است كه ابتدا قانون گذار اصول كلى مادر را ترسيم مى‌كند و بعد با توجه به آنها يك سلسله قوانين را وضع مى‌كند. به كسى كه اين قوانين عادى را نگاه مى‌كند، اجازه داده‌اند كه ببيند اگر حكمى با قانون مادر هماهنگ است، فتوا بدهد، و در غير اين صورت فتواى ندهد و اگر مواردى باقى ماند كه در متن قانون نيامده بود، آن را به قانون مادر ارجاع بدهد. يا اگر مربوط به مسايل تجارى است، به عمومات معاملات مانند (اَوْفُوا بالْعُقُودِ)[44] ارجاع بدهد و هيچ مشكلى هم پيش نمى‌آيد.

مثلاً قانون‌گذارى اين گونه است و سربسته و دربسته نمى‌توان قانون گذارى كرد. كليات را قانون گذار بيان مى‌كند تا در هنگام شك و عدم فهم به آن ارجاع شود و بعد هم قوانين جزئى‌تر را وضع مى‌كند.

 در واقع، سه مطلب متفاوت با هم وجود دارد؛ شما كدام را مى‌گوييد؟

اول اين كه ما هم قانون كلى و هم مصداق را در كتاب و سنت داريم. لذا اگر به موردى برخورد كرديم كه مصداق مذكور در كتاب و سنت، با آن قانون كلى كه عدالت عرفى است، مخالف باشد، بايد آن مصداق را از كتاب و سنت كنار بگذاريم.

دوم اين كه شارع، هم قانون كلى و هم برخى از مصاديق جزئى را گفته و برخى ديگر را به عرف ارجاع داده است. در اين جا فقيه در آن مصاديق جزئى كه شارع بيان كرده، ديگر سراغ قانون كلى و عدالت عرفى نمى‌رود.

سوم اين كه شارع قانون كلى را گفته و جزئيات را هم بيان فرموده است، ولى در برخى از جزئيات اختلاف فتواست. در اين جا فقيه با عدالت عرفى، يك فتوا راترجيح مى‌دهد.

اگر بفرماييد در همه‌ى موارد به عدالت عرفى تمسك مى‌كنيم، معنايش اين است كه شما عدالت عرفى را در عرض كتاب و سنت مى‌دانيد و عدالت عرفى مى‌تواند حكمى را كه در كتاب يا سنت آمده ولى ظلم عرفى است، ابطال كند.

عدم اعتبار ظلم عرفى در مقابل نص متواتر

n مقابل كتاب و سنت يعنى چه؟ آيا مراد شما سنت قطعى از حيث سند و دلالت و جهت است؟ من در اين حالت ظلم عرفى را در مقابل آن معتبر نمى‌دانم. شما ثبوت و اثبات را با هم خلط كرده‌ايد.

اعتبار ظلم عرفى در مقابل ادله‌ى غيرقطعى

من عرض مى‌كنم اين اصلى كلى در فهم ما در همه جا حاكم است كه اگر از ظاهر يك روايت ظنى السند، يا از ظاهر يك روايت ظنى الدلالة، يا از اجماع، يا از عقل ـ نه عقل برهانى، كه البته در عقل بعيد است ـ ، يا از اقوال فقها مطلبى را يافتيم كه با عدالت نزد عرف ناسازگار بود، اين حكم مى‌شود مخالف با اصل عدالت. در اينجاست كه بايد مقايسه كرد؛ اگر مخالفت به گونه‌ى تباين است، آن حكم طرح مى‌شود، و اگر غير تباين است جمع مى‌شود.

پس اين مطلب كه مى‌فرماييد سه حالت دارد، درست نيست. شما مى‌فرماييد «با كتاب و سنت»؛ من مى‌گويم «با كتاب و سنت» دو معنا دارد، و با كتاب وسنت قطعى كه اصلاً محال است.

اصل عدالت مانند اصل كلى «لاضرر» و «لاحرج» و مثل (اَوْفُوا بِالْعُقُودِ)[45] در جميع عقود سيال است؛ لذا هر جا حكمى را با ادله‌ى ظنيه اثبات كرديد، بلافاصله بايد آن حكم را با آيه‌ى ( يُرِيدُ اللهُ بِكُمُ الْيُسْرَ وَلاَ يُرِيدُ بِكُمُ الْعُسْرَ)[46] بسنجيد. آيا اين سنجيدن لازم است يا نه؟ يك فقيه اگر متوجه نشد، معذور است؛ اما اگر احتمال داد، بايد حتماً بسنجد.

لزوم ضابطه‌مندى در قاعده‌ی عدالت

 اين سنجش شاخصه مى‌خواهد و بايد ضابطه‌مند شود.

n در فقه موارد را چه جور تشخيص مى‌دهيد؟ فقيه مى‌گويد عرف اين دو حكم را مخالف مى‌بيند يا عرف اين را ضرر مى‌داند.

 اگر بخواهيد بگوييد ما به بيان ضابطه‌ى سنجش نياز نداريم، بايد علم اصول فقه را كنار بگذاريم؛ چون علم اصول ضابطه مى‌دهد.

n علم اصول همين اشكال را دارد. علم اصول بيان فهم عرفى است. يكى مى‌گويد عرف از امر وجوب را مى‌فهمد، ديگرى مى‌گويد رجحان را مى‌فهمد و سومى مى‌گويد هر دو را. امام هم مى‌گويد امر ظهور در هيچ كدام ندارد و از نظر عرفى حجت در وجوب است، نه ظاهر در وجوب. همين عرف است كه به فقه هم راه مى‌يابد؛ لذا فقيه هر چه عرفى‌تر باشد، فقهش بهتر است. اصلاً همه‌ى فقه و اصول، عرف است. من تعجب مى‌كنم كه شما به من اشكال مى‌كنيد!

تأكيد بر مرجعيت عرف در تشخيص مصداق عدل و ظلم

برگرديم به مطلب اصلى خودمان؛ درباره‌ى اين كه مى‌فرماييد «كتاب و سنت»، من عرض مى‌كنم اگر فقيهى يك فتوايى داد و بعد ديد مقدس اردبيلى گفته است اين فتوا خلاف عسر يا خلاف «يسر» است، آيا نبايد اين فقيه مطالعه كند كه واقعاً مخالف عسر است يا نه؟ بنده مى‌گويم بايد دقت كند. خب، از كجا مى‌فهمد عسر است يا نه؟ لامپ را روشن مى‌كند و مى‌فهمد عسر است يا به عرف رجوع مى‌كند؟ با وجدان خودش به سراغ عرف مى‌رود و مى‌گويد من با وجدان خودم از عرف مى‌فهمم كه اين حكم عسر است يا نيست. همه‌ى فقه تقريباً اين گونه است. و نظر او براى خود و مقلدينش معتبر است؛ بنابراين فتوا مى‌دهد.

تشبيه «ظلم» به «لاضرر» در مرجعيت عرف

«لاضرر» نيز همين گونه است. از فقيه مى‌پرسند آيا بالا بردن ديوار به گونه‌اى كه آفتاب خانه‌ى همسايه را بگيرد، جايز است يا نه؟ او به كجا مراجعه مى‌كند؟ يكى به قانون «الناس مسلّطون على اموالهم»[47] و ديگرى به قانون «لاضرر» مراجعه مى‌كند. طبق قانون «الناس مسلطون»، مى‌گويد جايز است؛ جون مال خودش است و مى‌تواند ديوارش را هر قدر كه بخواهد، بالا ببرد. اگر به قانون «لاضرر» مراجعه كند، مى‌گويد با بالا بردن ديوار، ارزش خانه‌ى همسايه كم شده است؛ پس به ضرر اوست. فقيه به چه معيارى مى‌گويد اين كار به ضرر همسايه است؟ آيا از «ضرر» مى‌فهمد يا از عرف مى‌فهمد؟ فقيه ديگرى مى‌گويد اين كار ضرر نيست؛ بلكه عدم النفع است. خانه‌ى همسايه نفعى داشته و الآن ديگر آن نفع را ندارد. هر دو فقيه به عرف استناد مى‌كنند.

تشبيه ظلم به استصحاب در مرجعيت عرف در تشخيص مصداق

در باب استصحاب هم كه فقيه مى‌گويد موضوع عرفاً تغيير كرده؛ پس استصحاب جارى نيست. فقيه ديگرى مى‌گويد عرفاً تغيير نكرده؛ پس استصحاب جارى است. مثال واقعى آن، آب متغير بنفسه است؛ مانند فاضلاب‌ها كه خود به خود رنگ و بو و مزه‌ى آن زايل مى‌شود. تنها دليل فقها وحدت موضوع است عرفاً. آيا آب الآن همان آب قبل از زوال تغيير است، يا آب ديگرى است و ديگر نمى‌توان استصحاب كرد. هر دو قول به استصحاب يا عدم استصحاب تمسك كرده‌اند و هر دو به عرف استناد مى‌كنند و هيچ يك هم دست از برداشت عرفى خود بر نمى‌دارند؛ و هر دو هم حجت است و عيبى هم ندارد.

آيا شما فكر مى‌كنيد وقتى مى‌گوييم همه بايد تابع عرف بشوند، به اين معناست همه‌ى فقها مقلد او هستند؟! همه‌ى فقه همين است و فقها بر حسب عرف حرف مى‌زنند. خيلى از اختلافات بر سر عرف است: لاضرر، لاحرج، (اَوْفُوا بِالْعُقُودِ)[48]، شرط بودن عربيت. شما موردى را ذكر كنيد كه در جايى به عرف برنگردد. در اختلاف دو فقيه از روايت، يكى مى‌گويد عرف از اين روايت فلان مطلب را مى‌فهمد، و فقيه دوم مى‌گويد مطلب ديگرى را مى‌فهمد. مقدس اردبيلى از مقبوله‌ى عمر بن حنظله،[49] 21 حكم استخراج مى‌كند.[50] آيا 21 حكم به او وحى شده؟! مسلماً به او وحى نشده است؛ بلكه او وقتى به روايت مى‌نگرد، مى‌گويد عرف اين 21‌حكم را مى‌فهمد.

يك مثال بزنم: مثلاً گفته است: «لاتسجد على القرطاس المكتوب». اين جمله يعنى چه؟ بنده مى‌گويم: معنايش اين است كه از بهترين نوع سوهان قم بخريد، نه جنس نامرغوب را. از كجا مى‌گوييد معنايش اين نيست؟ جواب بدهيد.

تفاوت مرجعيت عرف در تشخيص مفهوم مصداق

 پاسخ ما فهم عرفى است، ولى اين پاسخ براى شما كافى نيست؛ چراكه اين مثال براى فهم عرفى در ظواهر الفاظ است و ادعاى عدالت عرفى، فراتر از فهم ظواهر الفاظ است.

n باز گفتيد ظواهر الفاظ!

 ما منكر فهم عرفى در الفاظ نيستيم؛ پس تكثر مثال در اعتبار فهم عرفى از الفاظ فايده‌اى ندارد.

n تمام معيارى‌هاى شما غير از قطعيات به فهم عرفى بر مى‌گردد؛ حتى معيار را هم با فهم عرفى بايد شناخت. گفت:

هر چه بگندد نمكش مى‌زنند *** واى به روزى كه بگندد نمك

تمام معيارها را كه با وحى نمى‌توانيد بفهميد. از قطعيات اسلام كه بگذريم، هر چه باقى مى‌ماند، عرفى است.

من معتقدم فهم مصاديق به عهده‌ى عرف است. اختلافى است ميان مىرزاى نائينى و محققين كه امام نيز از آنهاست. يك معيار فقهى، «كتاب» است و در اين هيچ اختلافى نيست: «إنّي تارك فيكم الثقلين»[51]. اين روايت، كه كتاب را براى شما معيار مى‌كند، با چه فهمى درست شده است؟ چه كسى مى‌گويد معنايش آن چيزى است كه شما مى‌فهميد، شايد معنايش اين باشد كه حوزه‌هاى علميه يك روز در قم است يك روز در نجف. چه پاسخى مى‌دهيد؟

شما پاسخ مى‌دهيد كه عرف اين را مى‌گويد، و هيچ اشكالى هم پيش نمى‌آيد.

فقيه وقتى مى‌خواهد احكام اسلام را استنباط كند، همان گونه كه مى‌خواهد ببيند فتوايش مخالف با اجماع و حجت هست يا نه، مى‌خواهد ببيند مخالف با «عسر» و «لاضرر» و «عمومات قرآن» هست يا نه؛ همين‌گونه بايد ببيند مخالف با آيه‌ى شريفه (إِنَّ اللهَ يَأْمُرُ بِالْعَدْلِ وَالاِْحْسَانِ)[52] است، مخالف (تَمَّتْ كَلِمَتُ رَبِّكَ صِدْقاً وَعَدْلاً)[53] است. اگر ديد مخالف است، بايد در آن درنگى كند و ببيند چگونه مخالف شده است؛ مثلاً اگر بخواهند بر مرتكب جرمى، حد شرعى جارى كنند؛ بايد ديد آيا آن مجرم، طلب كار آن اذيتى كه شده هست؟ نمى‌شود گفت چون مجرم است، طلب كار نيست؛ زيرا مجرم دو مجازات ندارد و زيادى در عقوبت ممنوع است. اين غلط بودن زيادى در عقوبت، يك حكم عقلى و عقلايى است.

پس اگر فقيه به مجازاتى برخورد كرد، بايد ببيند اين حكم مستلزم زيادى در عقوبت شرعى هست يا نه؛ مثلاً متهم را در بازداشتگاه نگه مى‌داريد. آيا اين زيادى در عقوبت شرعى هست يا نه؟ شما اگر قاتل را در بازداشتگاه نگه داريد، زيادى در عقوبت است؛ منتها در روايت آمده كه تا شش روز يا تا يك سال جايز است. اين مدت بدان جهت جايز شده كه قاتل نتواند آثار جرم را پاك كند؛ پس عقوبت اضافه نيست. اما اگر رسيديم كه نگه داشتن اثرى ندارد و آثار جرم از بين رفته و مى‌دانيم كه فرار هم نمى‌كند ـ مثلاً فلج است ـ آيا باز مى‌توانيم او را در زندان نگه داريم؟ نه، چرا؟ چون عقوبت اضافى است؛ اگرچه صد نفر را كشته باشد.

لزوم ضابطه‌مندى در قاعدة‌ عدالت

 عرض ما اين نيست كه حكم نبايد با عدالت سنجيده شود؛ بلكه اين است كه اين سنجش بايد ضابطه‌مند شود؛ مثلاً در قاعده‌ى لاضرر گفته‌اند: قاعده‌ى لاضرر اثبات حكم نمى‌كند؛ بلكه فقط نفى حكم مى‌كند. اين يك نوع ضابطه‌مند كردن «لاضرر» است. عرض ما اين است شما قاعده‌ى عدالت را ضابطه‌مند كنيد تا بدانيم كجا جارى است و كجا جارى نيست.

خود ضابطه در قاعدة عدالت عرفى است

n همين ضابطه‌اى كه در قاعده‌ى «لاضرر» بيان كرديد، عرفى است؛ يعنى عرف از هيئت «لاضرر في الإسلام» نفى حكم مى‌فهمد، نه اثبات حكم. شما بايد براى تقاضاى ضابطه مثال بزنيد و بدون مثال حرف شما واضح نيست؛ چون مى‌خواهيد با مثال تأسيس مطلب بكنيد. مطلب خود را از قبل نگفته‌ايد و فقط مثالش مانده تا بتوانيد بگوييد مثال نياز ندارد. يك وقت كسى بعد از تماميت مبنا مثالى مى‌زند و اگر مثالش هم غلط بود، اشكالى ندارد و مى‌گوييد در مثال مناقشه نيست؛ اما اگر مى‌خواهيد با مثال مبنا درست كنيد، بايد مثالتان درست باشد. شما مى‌فرماييد فقها در موارد كليات، ضابطه دارند و حرفشان بى ضابطه نيست و اين گونه نيست كه همه را به عرف ارجاع دهند. مثالتان در «لاضرر» اين است كه «لاضرر» براى نفى حكم است، نه اثبات حكم. من اين شبهه را دارم كه اين ضابطه‌اى كه مثال زديد، ضابطه‌ى عرفى است يا شرعى؟ اين كه «لاضرر» نفى است نه اثبات، عرفى است.

 ما مى‌خواهيم احكام با عدالت، ذوقى و سليقه‌اى نباشد تا هر كس بدون ضابطه حكم را ظالمانه يا عادلانه بداند.

متهم بودن فقيه در حدس خود

n همه چيز ذوقى و عرفى است. فقيه در حدس خودش متهم است. شما نمى‌توانيد فقه بدون ذوق داشته باشيد. ضابطه‌اى كه مى‌خواهيد در خود آيه است. ضابطه‌اى هم كه در «لاضرر» مثال زديد، همان فهم عرفى از «لاى» نفى جنس است كه در «لاضرر» تطبيق شده است.

براى مفاهيم نمى‌توان ضابطه بيان كرد. بحث «ماء مطلق» را قبلاً اشاره كردم. درباره‌ى مفاهيم معمولاً كلياتى در ذهن عرف هست، اما حدود و ثغورشان نامعلوم است. بستگى دارد كه فقيهى بگويد چه از عرف مى‌فهمد. در «ماء» كه خيلى واضح است؛ مى‌بينيم عرف در برخى از مصاديق شك مى‌كند كه آيا «ماء» بر آن صدق مى‌كند يا نه، يعنى خود فقيه مى‌گويد عرف شك مى‌كند.

شما بايد بپذيريد كه موضوعات و مواد، مفاهيم دارند و مفاهيم هم در كتاب لغت بيان شده است. بعضى از مباحث فقه براى مواد است؛ مانند الفاظ عموم كه مثلاً «كل» از الفاظ عموم است، ولى مواد يك معناى اجمالى دارد كه تمام عرفيات آن به همان معناى اجمالى برمى‌گردد؛ اگر بخواهيد لفظى را جورى معنا و تعريف كنيد كه تمام مصاديقش را بگيرد، امكان ندارد. لذا مى‌بينيد كه حتى در تعاريف عناوين اصطلاحى كه خود علما ابداع كرده‌اند، حتماً اختلاف نظر وجود دارد. فقيهى آن را به گونه‌اى تعريف مى‌كند و فقيه ديگرى به آن اشكال مى‌كند. يكى گفته: «الطهارة استعمال طهور مشروط بالنية»، اما فقيه ديگرى اشكال كرده. لذا صاحب كفايه مى‌فرمايد اين تعاريف شرح الاسم است؛ مانند «سعدانة نبت».[54]

 تا اين‌جا به نظر مى‌رسد مطالب حضرت عالى در حد امكان واضح شد و مقصود ما هم از مصاحبه فقط ايضاح ديدگاه‌هاست. سؤال ديگرى را مطرح مى‌كنيم: در كتاب خودتان فرموده‌ايد آيه‌ی (النَّفْسَ بِالنَّفْسِ)[55] آبى از تخصيص است.

اشكال به اباى از تخصيص آيه‌ی (النَّفْسَ بِالنَّفْسِ)

n شما در سؤال‌هاى مكتوبتان نوشته‌ايد كه (النَّفْسَ بِالنَّفْسِ)، فقط اين جهت را مى‌خواهد بفهماند كه بيشتر از نفس نبايد قصاص كرد. من به اين حرف قبلاً جواب داده‌ام. شما اين حرف را به الميزان هم نسبت داده‌ايد. من مى‌گويم علامه طباطبايى نمى‌خواهد بگويد آيه فقط يك حيث را بيان مى‌كند.

 ما هم نگفته‌ايم علامه اين حرف را زده، ولى الآن سؤال ديگرى درباره‌ى آبى بودن (النَّفْسَ بِالنَّفْسِ)[56] از تخصيص داريم و آن اين كه حضرت عالى در كتاب القصاص فتوايى داده‌ايد كه ظاهراً تخصيص يا تقييد اين آيه است، و آن قصاص «اب» به «ابن» است. چگونه در اين مورد تخصيص را پذيرفته‌ايد و باز مى‌گوييد آيه آبى از تخصيص است؟

آبى بودن از تخصيص يك امر عرفى است

n آبى بودن از تخصيص يك بحث عرفى است. عرف يك عام را آبى از تخصيص مى‌بيند و عام ديگرى را آبى نمى‌بيند. گاه هم مى‌گويد اين عام را به يك مخصص مى‌توان تخصيص زد و به يك مخصص ديگر نمى‌توان تخصيص زد. حالا يادم نيست كه آن جا گفته‌ام لسان حكومت است يا تخصيص.

 چه فرقى مى‌كند؟ حكومت و تخصيص هر دو حكم را مقيد مى‌كنند و فرقشان فقط در نحوه‌ى تقييد است.

فرق ميان تخصيص و حكومت در اباى از تخصيص

n اگر مبناى بنده را مى‌گوييد كه به نظر من فرق مى‌كند. گاه عرف ادله را آبى از تخصيص مى‌داند، اما آبى از حكومت ـ كه به حسب واقع تخصيص است ـ نمى‌داند، و اين يك مبناست. اباى از تخصيص اعم از تخصيص واقعى و ظاهرى نيست كه حكومت را هم بگيرد. اباى از تخصيص يك مبناى عرفى است كه ممكن است دليلى از يك مخصص ابا داشته باشد، ولى از يك مخصص ديگر ابا نداشته باشد.

آيه‌ی قصاص شامل قتل پسر توسط پدر نمى‌شود

در باب (وَلَكُمْ فِي الْقِصَاصِ حَيَاةٌ يَا اُوْلِي الاَْلْبَابِ)[57] بحث در مقاصه كردن «حيات» است؛ يعنى اگر قصاص نكنيد، «حيات» جامعه به هم مى‌خورد. اولاً، يك شبهه در آن جا وجود دارد كه شايد اين روايت ناظر به قتل پسر به وسيله پدر نباشد؛ چون قتل پسر به وسيله‌ى پدر نادر است و من نوشته‌ام كه پدر به كشتن پسر دست نمى‌زند، مگر اين كه كارد به استخوانش رسيده باشد.

 در تاريخ پادشاهان بسيار داشته‌ايم كه پدر، پسر خود را به دليل خوف كشته است.

n موارد عادى و متعارف را مى‌گويم. پس پدر فقط وقتى كارد به استخوانش رسيد، دست به قتل پسرش مى‌زند. حالا اگر ما اين پدر را قصاص نكنيم، «حيات» جامعه به هم مى‌خورد؟ نه؛ زيرا قتل در جايى بوده كه كارد به استخوانش رسيده است و اگر اعدامش هم نكنيم، هيچ «حيات» جامعه به هم نمى‌خورد. پس اصلاً كلمه‌ى «حيات» در اين مورد محقق نمى‌شود، بنابراين اصلاً تخصيص نيست؛ بلكه يك نحوه خروج تخصصى است.

آيه‌ی قصاص شامل قتل فرزند توسط مادر هم نمى‌شود

در كتاب قصاص يادم هست كه گفته‌ام مادر هم مانند پدر قصاص نمى‌شود.[58] لذا شايد كسى بتواند بگويد در مسأله شاهان، قصاص جارى مى‌شود؛ زيرا شاهان پدر و مادر عادى نيستند. من اگر بخواهم نظر بدهم، مى‌گويم اگر پادشاهى از ترس رياستش پسرش را بكشد، بايد قصاص بشود، و الاّ هر كس در رياستش احساس كند پسرش مزاحمش مى‌شود، او را مى‌كشد. شما مثال نقضى ديگرى پيدا كنيد.

مسأله اشتراك در قتل و تخصيص آيه‌ی قصاص

 در مسأله اشتراك در قتل، شما چند نفر را به دليل قتل يك نفر قصاص مى‌كنيد؛ در حالى كه ( النَّفْسَ بِالنَّفْسِ)[59] مى‌گويد يك نفس در برابر يك نفس. پس در اين مسأله نيز آيه تخصيص خورده است.

n اولاً، نص داريم و اين عين عدالت است.

ثانياً، در آيه «يك» و «عدد» ندارد؛ بلكه مى‌گويد «پول» نباشد، و فقط قصاص شود.

ثالثاً، در اين مسأله هيچ حقى از بين نمى‌رود. ده نفر تصميم گرفتند كسى را بكشند. در روايات آمده است كه ولى‌ّ دم مى‌تواند هر ده نفر را بكشد: (وَمَن قُتِلَ مُظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِ سُلْطَاناً)[60]. اين ده نفر تصميم گرفتند فردا شخصى را بكشند. مقصرند يا نه؟ اگر ما بگوييم از ده نفر فقط يك نفر قصاص مى‌شود، اين مسأله باب مى‌شود كه هميشه جمع مى‌شوند با هم آدم مى‌كشند تا فقط يكى از آنها قصاص شود و بقيه نجات پيدا كنند. اما بنا‌بر روايت، اختيار قتل هر ده نفر را به دست ولى دم داده‌ايم تا قاتلان اقدام به قتل دسته جمعى نكنند.

پس طبق اين حكم كمتر آدم كشى مى‌شود. اما اگر بگوييم يك نفر كشته مى‌شود، ضريب احتمال كشته شدن پايين مى‌آيد و قتل دسته جمعى زياد مى‌شود. پس بنابر اين كه اختيار حكم قتل هر ده نفر را به ولى دم بدهيم، «حيات» درست مى‌شود؛ ولى اگر حكم قتل فقط يك نفر در اختيار ولى دم باشد، «حيات» درست نمى‌شود.

اين شبيه خروج موضوعى است، نه تخصيص. بنده اين مبنايى را كه ابداع كردم براى اين است كه فقه گسترش پيدا كند.

[1]ـ سيد مرتضى، الانتصار، ص 91؛ ابن زهره حلبى، غنية النزوع، ص 47؛ شيخ مفيد، المقنعة، ص64؛ قاضى بن براج، مهذّب، ج 1، ص 21؛ ابن حمزه طوسى، الوسيلة، ص 74.

[2]ـ علامه حلى، قواعد الأحكام، ج1، ص 184؛ مختلف الشيعه، ج1، ص 187؛ تحرير الأحكام، ج1، ص46.

[3]ـ كلينى، كافى، ج 1، ص 58.

[4]ـ محمدعلى كاظمى، فوائد الاُصول، ج 4، ص 734 ـ 375.

[5]ـ ميرزاى نورى، مستدرك الوسائل، ج 15، ص 306، باب 25، ابواب مقدمات الصلاة، ح 3؛ ابن أبي جمهور أحسائي، عوالي اللئالي، ج 1، ص 234؛ علامه مجلسى، بحارالأنوار، ح 107، ص ‌108.

[6]ـ بقره (2) آيه 280.

[7]ـ نساء (4) آيه 29.

[8]ـ مائده (5) آيه 33.

[9]ـ كلينى، كافى، ج 7، ص 184، حديث 4، ص 199، حديث 5؛ وسائل الشيعه، ج 28، ص 95، ح4، باب12، در باب حد زنا.

[10]ـ علامه حلى، قواعد الأحكام، ج 3، ص 525.

[11]ـ كلينى، كافى، ج 7، ص 210.

[12]ـ علامه حلى، تحرير الأحكام الشرعيه، ج 3، ص 419، في مباحث متفرقة حدالنكاح و قواعد الأحكام، الجزء الثاني، ص 3.

[13]ـ وسائل الشيعه، ج 28، باب ثبوت الزنا بالإ قرار أربع مرات لاأقلّ منها...، حديث 1.

[14]ـ ميرزاى قمى، جامع الشتات، ج 1، ص 395.

[15]ـ سيد احمد خوانسارى، جامع المدارك، ج 7، ص 57 ـ 60.

[16]ـ بقره (2) آيه 286.

[17]ـ اسراء (17) آيه 15.

[18]ـ شيخ انصارى، فرائد الاُصول، ج 2، ص 22.

[19]ـ حر عاملى، وسائل الشيعه، ج 28، ص 323 ـ 324، باب 1، ابواب حد المرتد، ح 1 و 2 و 3.

[20]ـ محقق بحرانى، حدائق الناظره، ج 23، ص 108 ـ 543.

[21]ـ شيخ حر عاملى، وسائل الشيعه، ج 14، ص 387، علل الشرائع، ج 1؛ باب 375؛ نوادر العلل، ص590، ح 38.

[22]ـ مائده (5) آيه 45.

[23]ـ طه (20) آيه 14.

[24]ـ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج 13، ص 99.

[25]ـ همان.

[26]ـ طه (20) آيه 14.

[27]ـ نحل (16) آيه 90.

[28]ـ انعام (6) آيه 57.

[29]ـ نساء (4) آيه 59.

[30]ـ شيخ حر عاملى، وسائل الشيعه، ج 26، ص 14، حديث 10، باب موانع الإرث من الكفر.

[31]ـ ( وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَج ) حج (22) آيه 78.

[32]ـ شيخ حر عاملى، وسائل الشيعه، ج 9، ص 500، باب 8، ابواب ما يجب فيه الخمس، ح 1.

[33]ـ همان، ص 503، حديث 6.

[34]ـ مائده (5) آيه 1.

[35]ـ نساء (4) آيه 29.

[36]ـ نحل (16) آيه 90.

[37]ـ محقق اردبيلى، مجمع الفائدة و البرهان، ج 6، ص 222.

[38]ـ همان، ج 12، ص 188.

[39]ـ علامه حلى، قواعد الأحكام، ج 3، ص 111 ـ 112.

[40]ـ نحل (16) آيه 90.

[41]ـ وسائل الشيعه، ج27، ص 62، باب 6، از ابواب صفات القاضى، ح 52.

[42]ـ همان، ص 146، باب 11، از ابواب صفات القاضى، ح 27.

[43]ـ ابراهيم (14) آيه 4.

[44]ـ مائده (5) آيه 1.

[45]ـ مائده (5) آيه 1.

[46]ـ بقره (2) آيه 185.

[47]ـ احسائى، عوالي اللئالي، ج 1، ص 222، ح 99؛ علامه مجلسى، بحارالأنوار، ج 2، ص 272.

[48]ـ مائده (5) آيه 1.

[49]ـ شيخ حر عاملى، وسائل الشيعه، ج 27، ص 13، باب 1 از ابواب صفات قاضى، ح 4.

[50]ـ محقق اردبيلى، مجمع الفائدة و البرهان، ج 12، ص 10 ـ 13.

[51]ـ شيخ حر عاملى، وسائل الشيعه، ج 27، ص 33، باب 5 از ابواب صفات قاضى، ح 9.

[52]ـ نحل (16) آيه 90.

[53]ـ انعام (6) آيه 115.

[54]ـ آخوند خراسانى، كفاية الاُصول، ص 182.

[55]ـ مائده (5) آيه 45.

[56]ـ مائده (5) آيه 45.

[57]ـ سوره بقره (2) آيه 179.

[58]ـ يوسف صانعى، فقه الثقلين، القصاص، ص 276.

[59]ـ مائده (5) آيه 45.

[60]ـ اسراء (17) آيه 33.