اگرچه بناى عقلا خود يکى از گونه‌هاى عرف است، چنان‌که بسيارى به آن تصريح کرده‌اند، ليکن اين دو ـ ظاهراً ـ از جهت عناصر تشکيل دهنده، داراى اختلاف مى‌باشند. بدين‌گونه که مفيد و نيکو بودن عمل، در چهارمين عنصر تشکيل دهنده بناى عقلا قيد گرديده است. در حالى که در عناصر تشکيل دهنده عرف چنين قيدى ديده نمى‌شود؛ و از ديگر سو، لزوم ارادى بودن در چهارمين عنصر تشکيل دهنده عرف قيد شده است و حال آن‌که در بناى عقلا چنين نيست.[1] در برابر اين سخن بايدگفت: اگرچه در نگاه نخست اين تفاوت پذيرفتنى مى‌نمايد، ولى نبايد از نظر دور داشت که چنين اختلافى نمى‌تواند زياد مورد پذيرش قرارگيرد؛ زيرا با توجه به تعريف و توصيف عرف و بناى عقلا از ديدگاه فقيهان ودانشمندان اصول و نيز با توجه به بررسى عرف‌هاى عام و خاص در گستره فقه و حقوق، اين نکته به دست مى‌آيد که مى‌توان اين دو ويژگى را در هر دو عنوان عرف و بناى عقلا يافت و بر هر دو منطبق دانست. گذشته از اين‌که مى‌توان در مورد ويژگى نيکو بودن، که از سوى برخى دانشمندان فقه و اصول براى عرف نيز ارايه شده بود، تفسيرپذيرش و مقبوليت همگانى و همپوشى با مصلحت نوعى را ارايه نمود.

برخى از دانشمندان با تأثير پذيرى از انديشه خردگرايى، نسبت ميان عرف و بناى عقلا را عموم و خصوص من وجه دانسته‌اند[2] و نسبت به قرار دادن ويژگي‌هاى موافقت با عقل و هميشگى و همگانى بودن به عنوان فرق بين بناى عقلا با عرف از خود تمايل نشان داده‌اند.[3] هر چند که‌اين سخن، قدرى با گفته ديگر اين عده که بناى عقلا را اخص از عرف[4] و گونه‌اى از گونه‌هاى عرف مى‌شمارند، ناسازگار است.[5]

--------------------------------------------------------------------------------

[1]ـ مکتب‌هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 91.

[2]ـ دانشنامه‌ى حقوقى، ج 2، ص 60.

[3]ـ ترمينولوژى حقوق، ص 114ـ 448.

[4]ـ دانشنامه‌ى حقوقى، ج 2، ص 57.

[5]ـ ترمينولوژى حقوق، ص 448.